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抵押合同早于主合同是否可以登记?

 夏日windy 2019-09-06

     甲:遇到一个抵押合同签订日期是2019.1.31日,主债权合同是2019.2.3日的,2019.2.5日来申请抵押登记是否可以办理?

乙: 要么让他们改,要么出不予受理告知书,其实这个严格来说应该先收进来,出不予登记告知书,这是审核岗位职责,受理岗位不该看这么细


丙:因为主合同无效,其签订的从合同也就无效?


乙:不是无效


丙:签订抵押合同时,借款合同还没有签订


乙   借款合同有效,抵押合同不符合法律规定,抵押合同是登记后才生效


丙:对


乙:所以你就不能说抵押合同无效,只能说抵押合同不符合法律规定


丙  :嗯,明白。只能说抵押合同签订不符合法律法规规定


乙:说含糊点,说的越细越容易在诉讼环节被法院抠字眼判你败诉
丁: 你说的这个问题完全可以办的,不要瞎搞


乙:主从合同必须分先后,没有债权何来抵押,啥都让人家办,出事了你能替人家担责任?担保法第五条 担保合同是主合同的从合同


戊:最高额可以,一般抵押不行吧


乙:从合同不能先于主合同签订,这是基本常识。第三十九条 抵押合同应当包括以下内容:   (一)被担保的主债权种类、数额;这一条款规定实际上明确了主债权合同必须首先签订,没有主债权合同,哪里来的抵押合同条款内容?


己:是否可以两个合同合一?

丁:先签了又咋的,会无效么,违背什么法律了?

乙:担保法不是法律?没有主债权合同哪里来的主债权?

丁:银行不都是先抵押后放款的,去看看合同无效的规定吧,你管银行怎么做干什么?你是银监会?银行贷款是诺诚合同,必须先抵押后放款。而且就算一般主体,先签了也不违法。登记之后发生抵押权效力,没登记也有合同效力,

乙 :我当然知道银行是先抵押后放款,但是我不管放款,我只管登记,我只知道法律规定是主债权合同是主合同,抵押合同是从合同,办登记,合同必须要按照法律规定的顺序签订。没有基于主债权合同为前提的抵押合同是否有效,我判断不了,所以我不能办。就像一个人先交税,后签合同,他是拿什么交的税?即使从材料上看到的确实是有合同也有税票

辛:担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保,法律没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在
  参考案例:最高法院(2015)民申字第2671号
  裁判观点:担保合同是从属于主合同的从合同,但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保,法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。
  因此,申请人关于《合作协议》是框架性协议,约定的保证责任没有对应的主债权合同的存在而不产生法律效力的再审申请理由不能成立。


乙:我说过多次了,法院判例是指导审判的。法院对物权的理解和登记机构不一样。法院还能认定离婚协议有效,把签了离婚析产协议的房子认定为被继承人单独所有,你登记机构能吗?明明没申请办理离婚析产转移登记,登记簿上还是两个人共有的。其中约定房子归男方所有,结果男方死了,法院可以直接判房子100%产权都是遗产,你登记机构可以吗?别动不动就拿法院判例来作为登记的依据,你不是法院的登记机构。你是政府、行政机关的登记机构,要摆正位置!请拿出登记机构可以用的法律依据来,而不是拿所谓的判例。判例对登记机构来说,不是可以指导登记的法律依据

庚  10:24
我觉得还得结合实际操作说问题,要是抵押合同上有借款合同的编号的情况下,还是不建议办的。谁也不会预知未来。

鱼龙点评:

《物权法》185条,设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第187条,以不动产抵押的,抵押权自登记时设立。只要合同不违背《合同法》52条规定内容,合同就非无效合同,订立产生合同效力,办理抵押登记之后,产生物权效力。

因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示,现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定。登记部门不宜过度干涉民事行为,依照申请记载于登记簿即可。


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