药品管理法修订，“药神”仍有刑事风险

8月26日上午，新修订的《中华人民共和国药品管理法》经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过，将于2019年12月1日起施行。

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对于此次修改，多家媒体以“进口未批的境外新药不再按假药论处”为标题进行了报道，朋友圈也多次提到“药神案”。确实，从去年热映的电影《我不是药神》及其原型陆勇案，到连云港假药案、上海疫苗案，这几年来，多起代购境外真药案件引发广泛关注和激烈争论，司法机关的处理与民意产生巨大冲突。

上述案件的共同点是，代购的药品都是境外合法上市销售的真药，因为现行《药品管理法》的规定，被认定为假药，相关人员被以销售假药罪刑事立案。

《刑法》第一百四十一条规定了生产、销售假药罪，其第二款规定，“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。

而根据现行《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”药品，“按假药论处”。

两条法律一结合，司法机关以此认定，销售未经我国药监部门批准的药品，即使是国外的真药，也应当构成销售假药罪。

针对各界的呼吁，《药品管理法》此次修订，对假药的范围进行了调整。第九十八条规定，有下列情形之一的，为假药：

（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

（三）变质的药品；

（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

与之前的规定相比，将未经批准、检验的情形排除在了假药范围之外，也就意味着，未经许可而进口、销售的国外真药不会被认定为假药。网上甚至有律师高呼：“今后未经许可进口、销售国外真药可能会被行政处罚，但再也不会被判刑了！”

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但是，不认定为销售假药，并不意味着不会被判刑，代购国外药品的行为仍有被认定为其他罪名的风险。

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在药品进境环节，代购的国外药品均未向海关如实申报，多是通过邮寄、旅检等渠道，以伪报、夹藏等方式携带、运输进境，根据海关相关法律法规，这就是典型的走私行为。这些行为的实施者，如果行为达到了刑法及司法解释规定的起刑点，就有可能构成走私刑事犯罪。

为什么之前的案件中，没有被认定为走私？这里涉及刑法理论中罪数形态的问题。对于走私后又贩卖的行为，有不同的观点。有观点认为存在走私和贩卖两个行为，触犯了两个不同的罪名，应当数罪并罚。但主流观点认为，虽然有走私和销售两个行为，但是犯罪目的只有一个，即销售走私货物后牟利，走私只是销售的手段，两行为具有类型性关联，符合刑法理论中牵连犯的特征。根据刑法理论通说，牵连犯应从一重处罚。而进口同样数量的药品，销售假药罪通常处罚更重，故只认定为销售假药一罪。

此外，在实践中，因走私和销售假药分属海关缉私与地方公安管辖，涉及管辖权、办案能力等问题，地方公安也通常会只以销售假药一罪立案侦查。

因此，在之前的案件中，都只认定了销售假药一罪。在代购境外真药这一行为不被认定为销售假药之后，就不存在刑法上的竞合问题，可以直接认定为走私。

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对走私境外药品的行为，具体认定为什么罪名，也有走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪两种不同观点。

此次修订后的《药品管理法》第六十七条规定，国务院药品监督管理部门对下列药品在销售前或者进口时,应当指定药品检验机构进行检验;未经检验或者检验不合格的,不得销售或者进口:(一)首次在中国境内销售的药品;(二)国务院药品监督管理部门规定的生物制品;(三)国务院规定的其他药品。第九十八条规定，禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品。根据这一规定，走私进口未批的境外新药，被司法机关认定为走私国家禁止进出口的货物罪可能性更大。

而进口已被批准的药物，但进口过程中未如实申报，未照章足额缴税，且偷逃税额达到起刑点，可能被认定为走私普通货物罪。如果进口的药品属于国家规定管制的麻醉药品和精神药品，甚至可能涉嫌走私毒品罪。

至于修订后《药品管理法》第一百二十四条中，“未经批准进口少量境外已合法上市的药品,情节较轻的,可以减轻处罚;没有造成人身伤害后果或者延误治疗的,可以免予处罚。”的规定，个人认为，这只是针对行政处罚层面。对于构成刑事犯罪的行为，还是要依据修订后《药品管理法》第一百一十四条,依法追究刑事责任，并以相关的刑事法律进行定罪、处罚。

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另外，在药品销售环节，别忘了非法经营这个口袋。

药品属于我国专营、专卖的物品。修订后《药品管理法》第五十一条规定，“从事药品批发活动,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。从事药品零售活动,应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。无药品经营许可证的,不得经营药品”。

各地的多起“药神”案中，销售药品的，有具有药品经营资质的医疗机构，但更多是没有任何资质的个人。

对于有药品经营资质的企业，根据《最高人民检察院法律政策研究室对〈关于具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购进药品后销售的如何适用法律问题的请示〉的答复》（高检研〔2015〕19号），“对于无法认定属于假药、劣药的，可以由药品监督管理部门依照《中华人民共和国药品管理法》的规定给予行政处罚，不宜以非法经营罪追究刑事责任”。

然而，对于没有资质的企业和个人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第七条，“违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。

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对于此次《药品管理法》的修订，我也是表示欣喜，体现了立法机关与社会各界的良性互动。我无意泼冷水，更不希望司法机关挥舞起其他的刑法手段打击“药神”们。我只是想在这各界欢欣鼓舞之际提醒一句：革命尚未成功。

对于“药神”们，即使所作所为是出于好心，基于社会公益，行事时也要注意方式方法，防范法律风险。

《药品管理法》修改了，但其他不合理的法规仍然存在，而且由于立法的滞后性和局限性，这样的不合理永远不可能完全消除。我更希望的是，此次修法中体现出的积极回应社会关切、注重法律社会效果的精神，能引起司法人员办案观念的转变。不要习惯于简单地按法律条文，机械性、冷冰冰地执法，在具体个案中，当实质的价值判断与法律的形式逻辑相冲突时，真正地拿出担当，体现刑事司法应有的价值观。如办理陆勇案的检察官白峰所说，“既要严格执法，也要人文司法，以人为本，保障人权。通过办案彰显公平正义，达到办案的法律效果和社会效果相统一”。

作者介绍

龚卓律师

华东政法大学毕业，加盟德和衡之前，在海关缉私局法制部门工作多年，长期从事办案及法制工作，具有丰富的走私案件办理经验，多次因成功侦办海关总署挂牌督办案件而立功受奖。

加盟德和衡后，参与了多起重特大走私犯罪案件辩护工作，业务能力突出，工作认真负责，广受客户及同行好评。