 1 一、何为“挂靠”？ 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该办法第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人（即名义承包人）的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人并不参与施工，而是通过挂靠协议向挂靠人收取管理费。 1 二、被挂靠人与挂靠人承担连带责任的法定情形 （一）因工程质量不合格造成的损失，出借资质的施工企业承担连带赔偿责任 《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”。 （二）挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任 《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定，“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”。 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第49条规定：“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。”。 三、被挂靠人应否对挂靠人欠付的工程款承担连带责任 根据前述规定，被挂靠人对挂靠人欠付工程款承担连带责任的情形仅限于挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同时，也即：被挂靠人对工程欠款是否应当承担连带责任与挂靠人是否以被挂靠人名义签订分包或转包合同密切相关。结合各地的审判实务，除是否以被挂靠人名义签订分包或转包合同外，法官还可能综合考虑被挂靠人知否实际参与工程的建设，是否与实际施工人形成事实上的合同关系，是否分享了工程的利润等因素进行裁判。笔者倾向于认为，在挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，被挂靠人无须对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。具体理由如下： 第一，此时要求被挂靠人承担连带责任无明确法律依据。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定。但在挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。 第二，要求被挂靠人承担连带责任违反合同相对性原则。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则、突破是例外。合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用。实务中，如果挂靠方以某某公司项目部的名义对外签订合同，事后又由挂靠方直接履行该合同，合同相对方并不是基于对被挂靠方的施工资质及履约能力的信赖，而与挂靠方签订合同并履行合同的，则真正的合同关系仅在挂靠方与第三方之间，被挂靠方并未参与到该合同关系中来。因此，根据合同相对性原则，也不应让被挂靠方直接承担挂靠方的合同债务。 第三，要求被挂靠人承担连带责任违反权利义务对等原则。在挂靠方以自己名义签订转包合同或转包合同的承担方在签订合同时明知挂靠关系的存在时，转包合同的承包人并不会产生信赖利益损失，此时被挂靠方将资质借用给挂靠方的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并且，在被挂靠方未实际参与工程项目，未获得工程利润，仅收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。 综上，笔者认为，被挂靠人应否对挂靠人欠付的工程款承担连带责任应审查挂靠人是否以被挂靠人的名义签订合同，如果以被挂靠人名义签订分包或转包合同，则被挂靠人应对欠付的工程款承担连带责任，否则不应承担。 |
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