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黑白合同、挂靠、违法招投标、转包、分包等现象多见，建设工程施工合同纠纷的裁判差异明显，司法尺度的统一性面临挑战 …… 让法官更懂律师 让律师更懂法官 投稿邮箱： judgelamp@126.com 福建天衡联合（泉州）律师事务所 天衡 · 惟赢 律师团队 杜鸣泉 黄云婷 何庆祥 谢海伦  ▽ 前言 伴随经济快速增长，各地建设市场一方面风生水起，另一方面却乱象丛生：“黑白合同”、违法招投标屡见不鲜；挂靠、违法转包、违法分包更衍化为“行业潜规则”。在建筑市场失范的背景下，建设工程施工合同领域的纠纷日趋复杂化，审判实践更出现了规则不一的情形。 为及时掌握建设工程纠纷案件的裁判动态，更好地提供建设工程领域的法律服务，福建天衡联合（泉州）律师事务所“天衡·惟赢”律师团队，运用大数据分析，以Alpha案例库为依托，检索到自2016年1月1日至2018年10月1日共计900份公开裁判文书。经过前期筛选，剔除执行案件、管辖权异议案件、撤诉案件等无效案例，本律师团队共筛选出357份有效案例作为数据样本，并对这些案例加以分析归纳，在此基础上，针对工程款、利息及违约金，责任承担主体，工程款优先权，诉讼时效，工期，鉴定，工程质量等11个具体问题提炼裁判观点，给出风险提示，供施工人、律师同行等各界人士参考。 检索条件 案例来源：Alpha案例库 日期：2016年1月1日-2018年10月1日 地域：泉州地区 案由：建设工程施工合同纠纷 案件数量：357 第一部分 大数据统计及分析 一、审理程序分析 自2016年1月1日至2018年10月1日，经alpha数据库筛选的泉州地区建设工程施工合同纠纷有效案例共计357件，其中一审案件232件、二审案件118件、再审案件7件。由此可见，建设工程施工合同纠纷案件争议较大，上诉率高达35%。 二、一审裁判结果分析 在分析样本中的一审案件有232件，其中，支持部分诉讼请求的案件有111件，支持全部诉讼请求的案件有110件，二者占比合计高达95%，仅5%的案件判决驳回诉讼请求。由此可见，建设工程施工合同纠纷案件一审胜诉率较高。 三、二审裁判结果分析 357个案例中二审案件共计118件，其中“维持原判”的案件有75件，占比74%，“改判”及发回重审”的案件则分别有18件和9件，占比26%。由此可见，二审审理的建设工程施工合同纠纷案件裁判结果以维持一审判决为主，上诉风险较大。 四、标的额分析 排除26件发回重审案件，泉州地区法院审理的建设工程施工合同纠纷案件标的额在“50万元以下”的有166件、在“50万元-100万元”区间的有45件、在“100万元-500万元”区间的有74件，“1000万元以上”的案件仅有16件。由此不难看出，泉州地域法院审理的建设工程施工合同纠纷案件涉诉金额较小。 五、地域分析 排除26件发回重审案件，在泉州地域区县一级范围，晋江市、南安市及惠安县建设工程施工合同纠纷案件较为高发，其中，晋江市有69件、南安市有67件，惠安县有59件，这三个地区案件占比高达55.4%。 六、施工方地位分析 排除26件发回重审案件，在统计的样本量中，施工方作为攻方的案件有240件，占73%，作为守方的案件仅91件，占27%。由此不难看出，因发包方欠付工程款，施工方大都处于攻方地位。 七、合同效力分析 排除26件发回重审案件，统计样本中，合同被认定为无效的案件有211件，占64%，合同被认定为有效的案件有120件，占36%。由此可见，违法转包、违法分包、挂靠等合同无效事由虽系法律明令禁止的，但在建设工程施工领域中却屡见不鲜。 八、律师代理情况分析
排除26件发回重审案件，在分析样本中，各方均聘请律师的案件有140件，占41%；攻方（原告、上诉人）聘请律师的案件有136件，占40%；守方（被告、被上诉人）聘请律师的案件17件，占5%；各方均未聘请律师的案件有48件，占14%。由此可以看出，在建设工程施工合同纠纷案件中，至少一方聘请律师的比例高达86%。 九、争议焦点类型分析
在泉州地区法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的前七大争议焦点依次为：工程款问题、责任承担主体问题、工程款优先权问题、诉讼时效问题、工期问题、鉴定问题、质量问题。其中工程款问题（包括工程款金额的认定、工程款逾期利息、工程款逾期违约金等问题）最为突出，数量高达294件，占比高达82%。 第二部分 常见争议焦点及裁判规则 “常见争议焦点及裁判规则”旨在围绕前七大争议焦点，分析泉州地区建设工程施工合同纠纷案件的总体裁判规则，以期及时而全面地掌握审判动态、做好法律风险防控。 焦点一：工程款、利息及违约金 问题 01 ：建设工程施工合同无效情形下，如何认定工程款数额？ 裁判规则 建设工程施工合同无效的工程款问题，审判实践中的观点较为统一。即建设工程经竣工验收合格，施工方可请求参照合同约定支付工程价款。那么，在建设工程施工合同无效的情形下，承发包双方签署的结算协议是否有效？就此问题，审判实践中的做法也较为统一，即建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。这一审判原则既贯彻了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）的立法精神。 参考案例 （2018）闽0582民初1329号、（2017）闽05民终6286号、（2016）闽0583民初3448号、（2016）闽0504民初字784号。 风险提示 无论施工方签署的建设工程施工合同是否有效，施工方都需及时与发包方进行结算，并保留好邮件往来等过程性文件，以避免因工程款问题产生争议。 问题 02 ：欠付工程款利息应如何认定？ 裁判规则 欠付工程款利息问题是泉州地区建设工程施工合同纠纷案件中争议较为突出的问题。在357份统计样本中，共计137份案例涉及到该问题。其中，63.5%的案例涉及建设工程施工合同有效情形下的逾期利息问题，36.5%的案例则涉及建设工程施工合同无效情形下的逾期利息问题。 对于建设工程施工合同有效情形下的逾期利息问题，审判实践中的做法较为统一，即有约定的，原则上按照约定执行，没有约定的，按银行同期同类贷款利率计息。 需注意的是，在利息约定过高的情形下，法院或依职权调整为银行同期同类贷款利率、银行同期同类贷款利率计息的2倍或者月利率1%。而利息起算点原则上从应付工程价款之日起计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，自当事人起诉之日起计付。 而对于建设工程施工合同无效情形下的逾期利息问题，审判实践中则争议较大。 在50个案例中，26个案例支持自起诉之日按照银行同期同类贷款利率计算的利息，9个案例不支持建设工程施工合同无效情形下的工程款逾期利息；9个案例支持自应付款之日起按银行同期同类贷款利率计算的利息，3个案例支持自起诉之日起按年利率6%计算的利息，2个案例支持自应付款之日起按银行同期同类贷款利率50%计算的利息，仅有1个案例认定利息约定有效，支持自应付款之日起按照月利率2%计算的利息。 参考案例 （2015）泉民初字第1760号、（2015）安民初字第5959号、（2016）闽0504民初1248号、（2017）闽0526民初1339号、（2016）闽05民终4383号、（2016）闽0521民初5963号、（2016）闽0503民初8049号。 风险提示 在挂靠、违法转包、违法分包等情形下导致建设工程施工合同无效的情形下，合同中关于欠付工程款利息的约定也一并无效。在此情形下，施工方所主张的欠付工程款利息或将无法得到支持或仅能得到部分支持。 问题 03 ：欠付工程款违约金应如何认定？ 裁判规则 审判实践中，就因建设工程施工合同无效导致违约金约定无效的裁判观点较为统一，在此不再赘述。而就建设工程施工合同有效情形下，合同约定的违约金标准是否应调整的问题则争议较大。在357份统计样本中，共计51份案例涉及该问题。其中，因违约金过高被法院依职权调整的占25.5%。就违约金调整的幅度问题，各个法院及各个法官裁判尺度不一，有的案例仅支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金；有的法院支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的1.3倍计付违约金；有的法院支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的4倍计付违约金；有的法院则支持按照月利率2%计算的利息。 参考案例 惠民初字第6761号、（2016）闽0526民初827号、（2015）南民初字第3755号、（2015）泉民初字第1586号、（2016）闽05民终481号、（2015）安民初字第6014号、（2017）闽05民终5407号、（2016）闽0505民初2374号。 风险提示 在建设工程施工合同有效的情形下，合同中关于欠付工程款违约金的约定并非是天然的“保护伞”。如违约金约定的标准过高，法院可依职权进行调整。为此，施工方在主张欠付工程款违约金的同时，需尽可能举证证明因发包方欠付工程款给自身带来的实际损失，以此来规避法院对于违约金的调整。 焦点二：责任承担主体 问题 04 ：在多手转包/分包的情况下，实际施工人是否有权直接要求发包人承担付款责任？ 裁判规则 《司法解释》明确规定：在多手转包/分包的情况下，实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内对承担责任。就该条款的理解与适用问题上，大部分案例并未区分发包人与总包人签署的合同是否有效，实际施工人均有权突破合同相对性向发包人主张工程款。 但是，（2015）狮民初字第3766号民事判决则认为，如果发包人与总包人签署的合同有效，且无任何证据证明发包人明知或故意追求由实际施工人借用总包人资质来签订合同并实际施工的情况下，实际施工人所主张的本案讼争工程款应受合同相对性原则的限制，无权要求发包人承担责任。笔者倾向性认为，鉴于《司法解释》并未作出该限制性条件规定，故即便发包人与总包人签署的合同有效，也不能阻却实际施工人向发包人主张工程款的权利。 参考案例 （2015）狮民初字第3766号、（2017）闽05民终3240号、（2017）闽05民终3736号、（2017）闽0583民初942号、（2016）闽0503民初1454号、（2016）闽05民终3249号。 风险提示 所谓实际施工人是指最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，为保障农民工群体的利益，法律赋予实际施工人要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的权利。但需注意的是，实际施工人主张该权利的前提是发包人欠付工程款。 问题 05 ：被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担连带责任? 裁判观点 对于被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任的问题，裁判思路较为统一，即在挂靠领域中，如挂靠人以自己的名义签署合同的，被挂靠人无需承担连带偿还责任；如挂靠人以被挂靠人的名义，即便印章系虚假的，被挂靠人原则上也应当承担连带偿还责任，除非被挂靠人有证据证明合同相对方对挂靠事实系明知的。 参考案例 （2016）闽0582民初7616号、（2016）闽0525民初1931号、（2018）闽05民终217号、（2016）闽05民终1619号、（2016）闽0581民初2517号、（2016）闽0581民初1369号。 风险提示 挂靠系法律明文禁止的借用资质行为，一旦挂靠人以被挂靠人名义签署合同的，法律赋予合同相对方要求被挂靠人承担连带责任的权利，但需注意的是，在挂靠人以自己的名义签署合同及合同相对方对挂靠事实明知的情况下，合同相对方无权要求被挂靠人承担连带偿还责任。 问题 06 ：转包人或者违法分包人对于非合同相对方的实际施工人是否应承担连带责任？ 裁判观点 在审判实践中，发包人将工程发包给第一手总包人后，总包人常常将工程违法转包或者分包给不具有资质的第二手的转包人/分包人，第二手转包人/分包人再次将工程转包或分包给第三手实际施工人。在此情形下，第三手实际施工人是否有权向第一手总包人主张连带偿还责任？对此问题，泉州地域建设工程施工合同纠纷案件的裁判思路较为统一，即认定实际施工人有权向第一手总包人主张连带偿还责任。 就裁判观点而言，有的法院认为“转包人/分包人”即属于《司法解释》第26条规定的广义的“发包人”，故实际施工人有权向其主张权利。有的法院则认为，《司法解释》第26条虽未明确规定转包人/分包人的责任，但《司法解释》第26条规定实际施工人可直接向发包人主张权利，即弱化了无效合同情况下的合同相对性原则，目的在于加强对实际施工人权利的保护，依据举重以明轻原则，作为违法转包人/分包人更应基于其过错行为承担连带责任。 参考案例 （2017）闽0583民初942号等3个案件、（2016）闽0503民初8569号、（2017）闽05民终2376号。 风险提示 《司法解释》第26条虽未明确规定实际施工人可直接向非合同相对方的转包人和违法分包人主张工程款，但现有判决均倾向性支持实际施工人可直接转包人和违法分包人主张工程款。需注意的是，转包人和违法分包人承担的是连带清偿责任，而不仅限于欠付工程款范围内的付款责任。 焦点三：工程款优先权 问题 07 ：如何认定工程款优先权的起算点？ 裁判规则 在统计样本中涉及工程价款优先受偿权的案件共有28个，其中判决支持工程价款优先受偿权的案例有16个，判决不支持的案例有12个。法院之所以不支持施工方提出的工程款优先权，原因无非在于施工方已超过了工程款优先权6个月的行使期限。审判实践中，就已竣工工程的工程款优先权起算点的认定没有争议，即以工程竣工验收之日为起算点。 但在工程未完工的情况下，如何认定工程款优先权的起算点呢？ 357份样本中，共有6个样本涉及到该问题。其中，4个案例支持以合同解除之日作为工程款优先权的起算点，1个案例认为中止履行合同的日期早于合同约定的竣工日期的，应以合同约定的竣工之日为起算点，另一个案例则认为，鉴于工程尚未竣工，故工程款优先权尚未起算。 参考案例 （2016）闽0525民初2365号、（2016）闽0524民初6431号、（2017）闽0505民初170号、（2016）闽05民初1543号、（2015）泉民初字第1586号、（2017）闽0521民初471号、（2015）安民初字第4245号。 风险提示 法律虽然赋予了施工方对工程款享有优于抵押权和普通债权的优先受偿权，但施工方出于法律知识的空白、风险防范意识缺失等原因，常常贻误了行使该权利的时机，导致该权利的丧失。 为此，施工方需及时通过书面形式，与发包人协议以工程折价方式行使优先权，或向法院提起诉讼主张工程款优先权，以免该权利的丧失。除此之外，鉴于未完工工程起算点争议较大，为妥善起见，在工程停工且无复工可能的情形下，建议施工方及时发函解除案涉施工合同，并在合同解除之日起六个月内及时主张工程款优先受偿权。 焦点四：诉讼时效 问题 08：付款期限未约定或约定不明的，如何起算诉讼时效？ 裁判观点 在建设工程施工合同纠纷中，发包人常常提出诉讼时效的抗辩。就诉讼时效的起算点问题，如果可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。未约定履行期限或者履行期限约定不明的，债权人可以随时要求履行。 参考案例 （2017）闽0582民初6929号、（2017）闽0582民初6930号、（2016）闽0583民初6339号、（2017）闽05民终3426号、（2017）闽05民终4139号。 风险提示 与其他民事债权一样，工程款请求权也受到诉讼时效的限制。自2017年10月1日起《民法总则》施行以来，诉讼时效已由原来的两年改为三年，但即便如此，施工方仍应及时主张债权，以免因超过诉讼时效而失权。 焦点五：工期 问题 09 ：关于竣工日期的认定 裁判观点 对于竣工日期的认定，审判实践中的认定标准较为统一：即依据《建设工程司法解释》第14条规定的，如建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；如承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；如建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 参考案例 （2017）闽05民终5770号、（2017）闽05民终5770号、（2016）闽0525民初3794号、（2017）闽0583民初2123号、（2016）闽0502民初3062号。 风险提示 所谓竣工日期并非仅限于五方验收确定的竣工日期，在发包人拖延验收的情形下及擅自使用工程的情况下，可以提交验收报告之日及转移占有建设工程之日为竣工日期。为此，施工方为规避工期延误责任、及时主张工程进度款，需注意保留提交竣工验收报告及发包人擅自使用工程的证据。 焦点六：鉴定 问题 10 ：法院如何确定鉴定义务人？ 裁判观点 依据“谁主张，谁举证”的原则，法院通常会认定主张工程款的施工方为鉴定的义务人，在施工方未能举证证明案涉的工程款，亦未提出鉴定申请的情况下，通常会判决施工方因未能尽到举证义务而败诉。 参考案例 （2016）闽0582民初8145号、（2017）闽05民终11号、（2017）闽05民终5285号、（2015）德民再初字第1号、（2015）港民初字第506号。 风险提示 工程价款的确定事关施工方的切身利益，而是否做好施工过程性文件又关系到鉴定的可行性。为此，施工方在施工过程中，应注意保存好图纸、工程量清单、会议纪要、有关工程量及工程价款变更等过程性文件，以及往来文件签收记录等，以最大限度地保障自身的权益。 焦点七：工程质量 问题 11 ：在发包人擅自提前使用工程的情况下，发包人能否再主张工程质量不合格？ 裁判观点 就发包人擅自提前使用工程的法律后果问题，审判实践中的做法较为统一，即如果建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，即视为工程已竣工验收合格，如发包人又对质量提出异议的，不予支持。不仅如此，在工程虽未经竣工验收，发包人擅自投入使用的情形下，法院通常也不会同意发包方的质量鉴定申请，除非发包人能提供初步证据证明诉争工程可能存在主体结构质量问题。 参考案例 （2016）闽0583民初3448号、（2014）南民初字第3886号、（2017）闽05民终6988号、（2017）闽0521民初1071号。 风险提示 如发包方未经竣工验收，擅自使用工程的，施工方可通过拍照、录像、发函等多种方式保留发包方擅自使用工程的证据，以此来反驳发包方提出的质量异议。 结语 本文通过数据分析及争议焦点的归纳，旨在借助大数据，通过对裁判文书的梳理总结，聚焦泉州地建设工程施工合同纠纷案件的总体现状及裁判规则。囿于样本量的限制，本文未能全面囊括建设工程施工合同纠纷所有的争议焦点及裁判规则，但我们依然可以管斑窥豹，通过梳理357份裁判文书，对于区域内建设工程施工合同纠纷案件有个全局性的认知与把握，为日后的专业工作奠定更为深厚的理论与实务根基。 |
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