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《商法案说》第15期:公司内部人接受未经决议程序公司担保效力探析

 gzdoujj 2019-09-28

作者简介:段晓娟,江苏省高级人民法院法官。


内容摘要:我国《公司法》第十六条规定公司担保须依法通过决议程序。但实践中,未经决议程序提供担保情形大量存在,严重危及公司资产安全,尤其是公司内部人通过未经决议程序的公司担保,更易不当掏空公司。正确认定公司内部人接受未经决议程序公司担保的效力和法律后果,才能避免公司内部人借此掏空公司,损害公司、公司股东及债权人等的合法权益。


关键词:公司担保;决议程序;实际控制人;忠实义务;勤勉义务


目次:

一、关于公司内部人接受未经决议程序公司担保的案例分析样本
二、公司代表人未经决议程序提供担保的法律后果争议
三、公司内部人接受未经决议程序公司担保情形下《公司法》第16条第2款的法律适用
四、公司监事违反忠实勤勉义务的认定及其法律后果


一、关于公司内部人接受未经决议程序公司担保的案例分析样本


(一)基本案情


2014年1月21日,江某与常州常旺染织有限公司(以下简称常旺公司)签订《借款/担保合同》一份,约定由常旺公司向江某借款500万元,并约定了借款期限、利率等事项。江苏泰瑞斯特新材料科技有限公司(以下简称泰瑞斯特公司)、陆某某以及常州大成纺织进出口有限公司为常旺公司上述借款向江某提供连带责任保证并分别在该《借款/担保合同》的保证人栏签章,保证期限为借款到期之日起二年。合同签订当天,江某将500万元转入常旺公司账户。2014年2月14日,常旺公司提前还款200万元,后常旺公司支付了2014年1月21日至2014年2月20日期间利息13万元。


江某系泰瑞斯特公司的股东兼监事,在借款和担保形成时陆某某系泰瑞斯特公司的法定代表人。泰瑞斯特公司原名常州悦诚新材料有限公司(以下简称悦诚公司),于2015年2月10日变更名称为现名。2014年12月31日,泰瑞斯特公司新增史某某、刘某某、陆某某三名股东,法定代表人由陆某某变更为俞某某,并办理了工商变更登记。


常旺公司系香港企业与境内企业合资的有限责任公司,注册资本516.87万美元,其中一股东常旺染织厂有限公司(香港企业)认缴164.15万美元,另一股东即为常州大诚纺织集团有限公司(以下简称大诚集团),大诚集团在常旺公司所占出资比例超过50%。大诚集团系自然人控股的有限公司,注册资本为2000万元,陆某某出资1077万元,是该公司最大股东,其余26名股东每名股东出资额均未超过100万元,陆某某是该公司董事长、法定代表人。陆某某被大诚集团委派担任常旺公司的董事长、法定代表人。


泰瑞斯特公司成立于2012年9月11日,在案涉借款合同、担保合同签订时的注册资本为1685万元,股东有常州市联诚投资咨询中心(普通合伙)(以下简称联诚中心)及25名自然人。陆某某被选举为泰瑞斯特公司董事并被任命为法定代表人。联诚中心在泰瑞斯特公司出资853万元,占出资比例50.624%,江某出资100万元,占出资比例5.935%。联诚中心成立于2012年8月10日,合伙人数74人,出资额853万元,其中陆某某出资330万元,其他每名合伙人出资均低于20万元,陆某某系联诚中心的执行事务合伙人。2013年12月14日,联诚中心召开全体合伙人会议决议,决定变更联诚中心出资额为953万元,其中陆某某出资285万元,合伙人数为80人,其他每名合伙人出资均低于30万元。2014年4月14日联诚中心就前述事项办理了工商变更登记,执行事务合伙人仍是陆某某。


案涉《借款/担保合同》签订时常旺公司、联诚中心、泰瑞斯特公司的住所地相同,住所地房产所有权人为大诚集团。


江某诉称:2014年1月21日,常旺公司向我借款500万元,借款由泰瑞斯特公司、陆某某提供连带责任担保,2014年2月14日,常旺公司提前归还本金200万元,其余借款本息至今未还。请求判令:1、常旺公司归还借款本金300万元及相应的利息(自2014年2月20日至2015年3月20日所欠借款利息702000元,自2015年3月21日起至付清之日止,按月利率21.6‰计算);2、泰瑞斯特公司、陆某某承担连带清偿责任;3、诉讼费由常旺公司、泰瑞斯特公司、陆某某共同承担。


一审中,泰瑞斯特公司认为基于江某的身份,其应当知晓泰瑞斯特公司提供担保的行为未经公司董事会或股东会同意,也即该担保行为并非公司真实意思表示。本案的实质是江某为了保障其出借资金的安全,恶意与陆某某串通完成担保行为,不仅违背了公司法相关禁止性规定,更损害了公司广大股东的合法权益。因此,泰瑞斯特公司的担保是无效的。江某对此不予认可,认为泰瑞斯特公司在《借款/担保合同》上加盖公章并由其法定代表人签字,该担保即生效。作为公司对外担保是否要经过股东会决议,应当由公司章程予以规定,而泰瑞斯特公司的章程并未有此规定,所以,江某无义务也没有责任对公司章程未规定的事项做出勤勉义务。


(二)裁判意见


常州市新北区人民法院审理认为:虽然江某系泰瑞斯特公司的股东及监事,但江某为该借款的出借人,泰瑞斯特公司系为借款人常旺公司提供的担保,而非为江某提供的担保,即泰瑞斯特公司并非为其股东或实际控制人提供担保,故该担保行为是否经过股东会或股东大会决议并不影响其效力。泰瑞斯特公司提出江某与陆某某存在恶意串通的情形,但未能举证证明,对泰瑞斯特公司的此项观点不予采纳。该院于2015年8月6日作出(2015)新商初字第519号民事判决:一、常旺公司于判决生效之日起10日内归还江某借款本金300万元及利息(自2014年2月20日至2015年3月20日为702000元,自2015年3月21日起按月利率18‰计算至实际给付之日止)。二、对上述常旺公司应归还的款项,由泰瑞斯特公司、陆某某承担连带清偿责任。三、驳回江某的其他诉讼请求。


宣判后,泰瑞斯特公司不服,向江苏省常州市中级人民法院提起上诉,二审法院经审理认为,泰瑞斯特公司自愿为常旺公司在上述合同项下的借款提供连带责任保证,故在常旺公司未能按期还本付息的情形下,泰瑞斯特公司应按约承担保证责任,也即江某有权要求泰瑞斯特公司对常旺公司的案涉债务承担连带清偿责任。关于泰瑞斯特公司主张,江某与陆某某恶意串通,骗取其提供保证,故其不承担保证责任问题,因在《借款/担保合同》签订当时,合同的签订人陆某某系泰瑞斯特公司的法定代表人,且上述合同明确载明了借款的本息金额,可见,泰瑞斯特公司对于案涉借款的情况是知晓的,故其上述主张缺乏事实依据,不能成立。关于泰瑞斯特公司主张,其在本案中系为公司股东或者股东实际控制的公司提供担保,该担保行为未经公司股东会决议,应属无效问题,《中华人民共和国公司法》第16条第2款虽然规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会同意”,但是,首先,案涉借款的借款人为常旺公司,常旺公司并非泰瑞斯特公司的股东;其次,泰瑞斯特公司提供的公司工商登记资料及其股东联诚中心的设立登记申请书及出资情况,仅能说明陆某某是泰瑞斯特公司的实际控制人,并不能说明常旺公司系泰瑞斯特公司的实际控制人;最后,在合同签订当时,陆某某也仅是泰瑞斯特公司的法定代表人,并非泰瑞斯特公司的股东,故泰瑞斯特公司的上述主张缺乏事实依据,不能成立。关于泰瑞斯特公司主张,江某作为其股东和监事,未尽监督职责和忠实勤勉义务,严重损害公司及股东利益问题,江某作为泰瑞斯特公司的监事,是否存在损害公司利益的行为,是否给公司造成损失,与本案系不同的法律关系,泰瑞斯特公司可另行主张权利。关于常旺公司及陆某某主张案涉借款的实际用款人系大诚集团问题,因案涉借款合同系江某与常旺公司签订,且在合同签订后,江某将500万元借款本金汇入了常旺公司的账户,已按约履行了出借义务;且常旺公司归还的200万元,亦是从常旺公司账户汇给江某,故一审法院认定案涉借款合同的借款方为常旺公司并无不当。


二审法院于2016年4月1日作出(2016)苏04民终113号民事判决:驳回上诉,维持原判决。二审法院判决后,泰瑞斯特公司申请再审,江苏省高级人民法院裁定再审本案。


江苏省高级人民法院再审认为,陆某某未经股东会决议代表泰瑞斯特公司订立的案涉保证合同对泰瑞斯特公司不发生效力,江某作为泰瑞斯特公司监事与公司订立保证合同有违监事的勤勉、忠实义务,其亦不应从该违法行为中获益,故江某依据案涉保证担保合同要求泰瑞斯特公司承担连带保证责任的诉讼请求缺乏法律依据,应予驳回。原一、二审法院判决支持江某对泰瑞斯特公司的诉讼请求,缺乏法律依据,应予纠正。江苏省高级人民法院于2017年12月31日作出(2017)苏民再158号民事判决:一、撤销常州市新北区人民法院(2015)新商初字第519号民事判决及江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04民终113号民事判决;二、常旺公司于判决生效之日起10日内归还江某借款本金300万元及利息(自2014年2月21日至2015年3月20日为702000元,自2015年3月21日起按月利率18‰计算至实际给付之日止);三、对判决第二项常旺公司应归还的款项,由陆某某承担连带清偿责任,陆某某承担连带清偿责任后,有权向常旺公司追偿;四、驳回江某的其他诉讼请求。


二、公司代表人未经决议程序提供担保的法律后果争议


公司提供担保常常是为了自身利益的考虑,保障融资和交易的顺利进行,但由于其毕竟不同于公司因自身经营负债,加之公司作为法人的一种,人格的拟制性决定了其行为的作出要通过自然人进行,因此正如有学者认为,公司对外担保具有天然的缺陷和巨大的风险,公司承担担保责任必然危及公司资产的安全,进而损及公司、公司股东以及债权人等的利益。近年来,因违规担保导致公司陷入困境的情形屡见不鲜,2017年上半年,担保额占净资产比例超过30%的上市公司有369家,其中86家公司的担保额超过了净资产,其中亚星化学的资产负债率高达99.57%,担保总额是净资产的26.18倍,个别上市公司甚至因此导致退市。因此,《公司法》在2005年修订前后对此问题的规制变化在修法十余年后仍然在学界引起热议,公司担保尤其是未经决议程序提供担保的法律后果问题长期以来是我国经济学界和法学界关注的热点问题。在司法实践层面,从2002年公布的“中福实业公司担保案”到2017年最高人民法院审理的福州市晋安区盛丰小额贷款股份有限公司与郑云等民间借贷纠纷申请再审审查案,相关案件的裁判思路和审判结果无一不是业界关注的焦点。


综观就公司代表人未经决议程序提供担保的法律后果争议,学术界和司法实践中主要存在以下三种观点:(1)合同有效说。该观点或者认为规定公司提供担保相应决议程序的《公司法》第16条属于任意性规范,或者认为其属于强制性规范中的管理性规范而非效力性规范,因此违反该规定的公司担保合同有效,公司应依据合同承担担保责任,公司承担担保责任后可以就违反公司法和公司章程规定提供担保的行为在公司内部向有关责任人追偿。(2)合同无效说。该观点认为未经决议程序提供担保系公司法明文禁止的行为,从公司法相应规定的立法背景和宗旨来看,是为了避免股东和实际控制人滥用担保损害和威胁公司小股东、债权人利益,该规定不仅约束公司及其股东、实际控制人、高级管理人员,也约束接受公司担保的债权人,因此违反该规定行为自应无效。(3)以越权规则判断说。该观点以《合同法》第50条为规范基础,将《公司法》第16条理解为对公司法定代表人代表权限的法定限制,未经公司担保决策机构的决议,法定代表人代表公司签订担保合同,构成越权代表,结合具体个案事实判断相对人是否属于《合同法》第50条规定的除外情形——“知道或者应当知道其(法定代表人)超越代表权限”,进而判断违反《公司法》第16条的担保合同的效力。


笔者认为,《公司法》第16条规定了公司提供担保须经过相应决议程序,属于对法定代表人代表权限的法定限制,观点一和观点二以备受争议的依据规范性质判断合同效力方法认定违反该规定的合同效力继而确定其法律后果,既存在方法论上的错误,也忽略了法条本身的规范目的和规制对象。观点三准确指出了公司法关于担保须经相应决议程序的规定属于对公司代表人权限的法定限制,由此将之与公司内部关于法定代表人或其他工作人员履行职务行为的限制性规定的内部性区分开来,进而使之与《公司法》第50条关于越权行为的相关规定连接起来,解决了囿于规范性质识别裁判思路带来的纷争与困境。正由于观点三相较于观点一和观点二的可采性,目前公开的最高法院就公司对外担保纠纷案件适用法律问题的司法解释征求意见稿亦采纳了此观点。


三、公司内部人接受未经决议程序公司担保情形下《公司法》第16条第2款的法律适用


如前所述,公司担保易于使公司陷入风险和困境,公司法由此规定了公司担保须依法通过决议程序,对于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,《公司法》第16条第2款更是规定了必须经股东会或者股东大会决议。其中,接受公司担保的债权人如系公司股东或者董事、监事等公司“内部人”主体,一方面更易于获得违反决议程序的以公司名义提供的担保,另一方面,也因其与公司之间异于外部债权人的关系,就是否知道或者应当知道代表公司签订担保合同行为人越权等事项,在认定规则、举证责任分配等方面应有所区别。


(一)《公司法》第16条第2款为“实际控制人”担保的认定问题


《公司法》第216条第(三)项规定:实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。实践中,对于实际控制人的认定较少争议。本案中,陆某某不是泰瑞斯特公司股东,但通过其占最多出资额并担任执行事务合伙人的联诚中心对泰瑞斯特公司的出资,以及其被任命为泰瑞斯特公司的董事长、法定代表人的安排,陆某某能够实际支配泰瑞斯特公司的行为,属于前述“能够实际支配公司行为的人”,是泰瑞斯特公司的实际控制人。而何为“为实际控制人担保”?是仅指主债务人为实际控制人情形,还是包括其他构成向实际控制人输送利益的情形,实践中存有争议。对此,需要探究《公司法》第16条该规定的立法目的。


2005年修订的《公司法》第16条之所以对于公司提供担保施以特殊管制,正是在于公司提供担保可能导致公司对外承担担保责任,诱发复杂法律问题,对公司秩序产生重大影响和不利。其中第2款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”,立法目的在于规制公司股东、实际控制人利用对公司的控制权不当转移公司利益,损害公司、其他股东、公司债权人等主体的利益。公司提供担保的主债务人系公司股东或者实际控制人的,自应属于《公司法》第16条第2款规定的“公司为股东或者实际控制人提供担保”,至于该款规定是否限于公司提供担保的主债务人系公司股东或者实际控制人问题,根据前述立法目的的分析,“公司为股东或者实际控制人提供担保”不应仅限于公司提供担保的主债务人系公司股东或者实际控制人,还应包括公司与主债务人系关联公司、股东或实际控制人与主债务人有利害关系,从而公司提供担保构成向股东或者实际控制人输送利益的情形。


本案中,陆某某是案涉借款人常旺公司、保证人泰瑞斯特公司的实际控制人,常旺公司、泰瑞斯特公司因同受陆某某实际控制而具有关联关系。根据前述查明的常旺公司及其股东的相关出资情况,陆某某虽不是常旺公司的股东,但通过其占出资比例超过50%并担任法定代表人的大诚集团对常旺公司的出资,以及其因大诚集团委派而被常旺公司任命为董事长、法定代表人的安排,陆某某能够实际支配常旺公司的行为,是常旺公司的实际控制人;根据前述查明的泰瑞斯特公司股东出资及董事等人员任职情况,泰瑞斯特公司提供案涉担保时,陆某某虽不是泰瑞斯特公司股东,但通过其占最多出资额并担任执行事务合伙人的联诚中心对泰瑞斯特公司的出资,以及其被任命为泰瑞斯特公司的董事长、法定代表人的安排,陆某某能够实际支配泰瑞斯特公司的行为,是泰瑞斯特公司的实际控制人。《公司法》第216条第(四)项规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。本案中,常旺公司、泰瑞斯特公司同受陆某某实际控制,符合前述规定,因而具有关联关系。陆某某是泰瑞斯特公司的实际控制人,保证人泰瑞斯特公司与主债务人常旺公司因同受陆某某控制而属于关联公司,泰瑞斯特公司为常旺公司的借款向江某提供担保,使得常旺公司能够顺利从江某处获得融资,陆某某作为常旺公司的实际控制人则因为常旺公司获得借款而获益,该担保属于《公司法》第16条第2款规定的公司为实际控制人提供担保,必须经该公司股东会决议方可作出。原二审判决认为常旺公司既非泰瑞斯特公司股东,亦非其实际控制人,案涉担保不属于《公司法》第16条第2款规定的“为股东和实际控制人担保”,显然有违该规定的立法目的,从而使本应纳入规制范围的股东、实际控制人虽非主债务人但公司担保构成向股东、实际控制人输送利益的情形未受到应有规制。


(二)作为公司“内部人”的债权人是否知道或应当知道公司法定代表人越权签订保证合同及该保证合同法律效果的认定问题


《合同法》第50条规定,法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11条对担保合同的订立也作出了相同规定。据此,公司未经股东会决议为实际控制人提供担保,该担保属于《合同法》第50条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定的法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的行为,债权人为公司股东的,应当认定对越权情形明知,该担保对公司不发生效力。


本案中,陆某某代表泰瑞斯特公司与江某订立保证合同的行为对泰瑞斯特公司不发生效力。案涉担保未经泰瑞斯特公司股东会决议,陆某某在未经公司股东会决议的情形下订立案涉保证合同的行为超越了其作为泰瑞斯特公司法定代表人的权限,债权人江某是泰瑞斯特公司股东,对案涉担保未经股东会决议、陆某某行为超越权限是明知的,故陆某某订立保证合同的行为对泰瑞斯特公司不发生效力。


四、公司监事违反忠实勤勉义务的认定及其法律后果


公司未经股东会决议为实际控制人的关联公司提供担保,公司股东暨监事如作为债权人接受该担保的,构成违反监事对公司的忠实、勤勉义务,不得从公司该提供担保行为中获益。


(一)江某接受泰瑞斯特公司担保是否违反其作为该公司监事忠实勤勉义务的认定


《公司法》第147条第1款规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。据此,江某作为泰瑞斯特公司监事,对公司负有忠实义务和勤勉义务。从本案查明的事实看,江某是泰瑞斯特公司股东,因此其订立《借款/担保合同》时对该担保未经公司股东会决议是明知的,在此情形下其作为监事仍接受泰瑞斯特公司提供保证担保,有违作为泰瑞斯特公司监事的忠实、勤勉义务。第一,江某对于陆某某超越权限代表泰瑞斯特公司订立案涉担保合同的行为未尽到监督职责,有违勤勉义务。如前所述,泰瑞斯特公司为主债务人常旺公司提供担保应经公司股东会决议而实际未经该决议程序。同时,《公司法》第21条第1款规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。《公司法》第148条第1款第(三)项规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。陆某某作为泰瑞斯特公司董事长、法定代表人,未经公司股东会决议代表泰瑞斯特公司与该公司监事江某签订保证担保合同,为其实际控制的主债务人常旺公司向江某提供保证担保,显然既违反《公司法》第16条第2款的规定,也属于前述法律规定禁止的行为,江某作为债权人和泰瑞斯特公司股东对此明知,其作为泰瑞斯特公司监事,本应对陆某某的行为尽到监管职责却未履行相应职责,有违其作为泰瑞斯特公司监事的勤勉义务。第二,江某接受泰瑞斯特公司提供的保证担保,有违其作为泰瑞斯特公司监事对公司的忠实义务。陆某某代表泰瑞斯特公司与江某订立案涉保证担保合同,江某接受担保则其相应债权获得实现的保障故而获益,但泰瑞斯特公司提供保证担保则为自身设定了负担,在债务履行期限届满债务人没有履行债务时,面临被债权人要求承担连带保证责任进而受损的风险,江某作为监事与公司订立合同,并通过该合同使自身获益而公司承担风险,显然有违监事应尽的忠实义务。


(二)监事违反忠实勤勉义务接受公司担保的法律后果


江某违反监事忠实勤勉义务,作为债权人与泰瑞斯特公司订立保证合同,该保证合同的法律后果如何,实践中存有争议,如本案二审判决即认为“江某作为泰瑞斯特公司的监事,是否存在损害公司利益的行为,是否给公司造成损失,与本案系不同的法律关系,泰瑞斯特公司可另行主张权利”,即认为泰瑞斯特公司应当先向江某承担保证责任,然后再向江某主张作为监事损害公司利益的赔偿责任。对此观点笔者不能苟同,法谚有云,“任何人都不得从自己的错误行为中获益”,江某作为泰瑞斯特公司监事与公司订立保证合同有违其作为监事的勤勉、忠实义务,其当然不应从该违法行为中获益,而且在现阶段我国社会信用制度尚不健全、诚信仍严重缺失的情况下,如果允许作为监事的债权人先通过公司承担保证责任获得清偿,再由公司向作为监事的债权人主张赔偿的话,也难以避免该债权人转移财产而导致公司即便获得胜诉判决,无法及时得到执行的情况。因此,江某作为监事接受陆某某在未经股东会决议情形下代表公司与其签订保证合同,违反作为监事的忠实勤勉义务,不应由该保证合同获得利益,其据此要求泰瑞斯特公司承担连带保证责任的诉讼请求,不应予以支持。


文章来源:《法律适用·司法案例》2019年第16期

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