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内容摘要：两岸对商业秘密刑事保护各有特色。台湾地区为强化对商业秘密的保护，在专门的“营业秘密法”中增设刑事责任规定，解决了民事与刑事法律适用冲突，弥补旧法保护不足。通过规定不同保护位阶，体现了私权保护与公共利益的平衡。为防止二次泄密，在程序法中设置“秘密保持令”。大陆地区此类案件以公诉为主，设置较高刑事立案追诉门槛具有合理性。同时对犯罪竞合规定较为明确的处理原则，且相对平等保护所有主体，在法律适用上有较强的操作性。从相互借鉴角度出发，建议完善认罪认罚与刑事和解机制，引入秘密保持令制度，允许民事临时强制措施的在刑事案件中的适用等。 关键词：商业秘密、秘密保持令、营业秘密、告诉乃论 台湾地区将“商业秘密”称之为“营业秘密”，并于1996年专门规定了“营业秘密法”，最初该“法”并没有规定刑事责任。侵害营业秘密，视情节可能触犯“刑法”泄露业务上知悉工商秘密罪、侵占罪、背信罪、破坏电磁记录罪以及原“公平交易法”之妨碍公平竞争罪等。由于上述规定有一定局限性，为顺应知识产权国际贸易发展需求，2013年修正“营业秘密法”时增设了刑事规定，同时删除了“公平交易法”中的相关规定，总体来看，台湾地区有以下特色： （一）规定了专门的“营业秘密法” 为保障营业秘密，维护产业伦理与竞争秩序，调和社会公共利益，1996年1月台湾地区专门规定了“营业秘密法”，最初被定位为“民法的特别法”。实施16年后，国际社会普遍强化对知识产权的刑事处罚力度，刑罚化、重刑化成为趋势。而台湾地区陆续出现多起离职员工侵犯商业秘密案件，为更加有效维护研发秩序，增设第13条之1至第13条之4作为刑责条款，于2013 年1月公告施行。 因“专门法”统一规定了权利归属、民事侵权责任和刑事责任及处理原则，有效避免了民事与刑事“法律”适用冲突。根据“营业秘密法”第 2条规定，无论在民事还是刑事意义上，营业秘密均是指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营信息。对其保护需满足三个要件：秘密性、价值性和采取保密措施。秘密性是指非一般涉及该类信息之人所知者。如果是产业从业人员所普遍知悉的技术信息或者经营信息，就算满足其它要件，也不具秘密特质。至于该信息的产生过程是否困难或复杂与否，并不影响秘密性的界定。价值性是指其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。对于尚处在研发阶段未能产出的技术或者尚处于研究阶段尚未公开的经营信息，因具有潜在经济价值，具有价值性。此外，与大陆地区仅保护“对权利人有经济价值”不同的是，只要获得该商业秘密就能具有一定的竞争优势或者带来一定的经济利益，就认定具有价值性。如权利人的失败经验能够节省其竞争对手的研发成本，从而提高生产效率，也应当认定为具有价值性。采取保密措施是指商业秘密的所有者已采取合理之保密措施。如果没有采取保密措施，他人能够随意取得，等于自愿公之于众，法律自然不会作为秘密加以刑事保障。 而后“营业秘密法”对民事侵权与刑事犯罪的情形进行分别罗列，归根结底，根本区别在于行为人是否有主观明知的犯罪故意和获取不法利益的目的。按照该“法”第10条内容，民事的“不正当手段”系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其他类似方法。民事侵权包括：以不正当方法取得者、虽然合法取得但以不正当方法使用或泄漏者、明知是不正当方式取得而使用或泄露者、违反法令保守秘密者、或者以及因重大过失不知道是不正当取得的营业秘密而使用或泄露者。 对于刑事“不正当手段”，台湾地区采取了“列举＋概括”的方式，包括窃取、侵占、诈术、胁迫、擅自重制或其他不正当方法，与民事侵权相比，没有列举“违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其他类似方法”，但是以“其他不正当方法”作为兜底规定，当然囊括了通过各种不正当手段获取商业秘密者。刑事追责情形包括：以不正当手段取得者；虽然合法取得但未经授权或逾越授权范围而重制、使用、泄漏者；经权利人告知删除、销毁却不为之者；或者明知他人属于前几种情形而仍然取得、使用或泄密者。 （二）区别情况设置不同的刑罚位阶 按照“营业秘密法”第13条之1至第13条之4的内容，损害营业秘密罪属于行为犯、单位犯，犯罪未遂的也罚之。根据侵权主体身份和主观动机的不同，设定不同刑罚幅度。 第一位阶是对一般损害行为适用相对较轻处理。意图为自己或第三人不法之利益，以各种不正当手段取得，或者无论取得合法与否均非法使用、披露的，均构成犯罪。处五年以下有期徒刑或拘役，得并科新台币一百万元以上一千万元以下罚金。科罚金时，如犯罪行为人所得之利益超过罚金最多额，得于所得利益之三倍范围内酌量加重。 第二位阶是对意图在域外使用者，予以严厉惩治。对于意图在外国、大陆地区、香港或澳门使用，则规定处一年以上十年以下有期徒刑，得并科新台币三百万元以上五千万元以下之罚金。科罚金时，如犯罪行为人所得之利益超过罚金最多额，得于所得利益之二倍至十倍范围内酌量加重。这也是参考美国1996 年通过的《经济间谍法》，藉由重罚惩治窃取或挪用商业秘密为域外使用，个人可处监禁最高达十年，法人可以被处以最高500 万美元罚金。 该前两个位阶的单位犯罪，采取双罚制，同时也规定了免责条款。即法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务，除处罚自然人外，对该法人也要处以罚金。但法定代表人或自然人对于犯罪之发生，已尽力为防止行为者，不在此限。 第三位阶是公务员或曾任公务员之人，因职务知悉或持有他人之营业秘密，而故意犯前两个位阶行为的，加重其刑至二分之一。 （三）程序上通过“秘密保持令”防止二次泄密 在智慧财产法院成立之前，关于诉讼中涉及当事人或第三人商业秘密的保护，主要规定于民事诉讼法第195条之1、第242条第3项、第344条第2项、第348条及营业秘密法第14条第2项等。依据上述规定，法院不得公开审判、不准许或限制诉讼资料阅览。但是如果过分保护商业秘密，将会妨碍对方当事人的查阅案件资料权和有效辩护权。为兼顾二者利益，台湾地区“智慧财产案件审理法”第11条至第15条、第18条、第35条特别设立秘密保持命令制度。2008年4月24日公布的“智慧财产案件审理细则”第19条至第27条以及2008年4月22日公布的“法院办理秘密保持命令作业要点”进一步完善了秘密保持命令制度。所谓秘密保持命令，指在法律文书、证据等诉讼材料中，如果含有商业秘密内容，法院经持有人申请，就该商业秘密为限制使用或开示的命令。秘密保持命令申请书应当载明受秘密保持命令的人、涉及商业秘密的证据及保护必要。 根据《智慧财产案件审理法》第11条规定，适用秘密保持命令必须满足以下条件：一是申请主体必须是商业秘密持有人。二是保护的客体属于商业秘密。该商业秘密暴露于书状，或者附着于已经调查和将要调查的证据中。三是含有商业秘密内容的书证或证据一旦开示，或者以诉讼之外的目的而使用，将给权利人带来商业利益受损的危险，且该危险足以达到需要限制开示或使用的必要程度。四是被申请人限于因诉讼而接触商业秘密的人。申请人在申请书中必须明确其认为应受秘密保持命令之人，对此负有说明义务。五是之前已经暴露的除外。如果对方当事人、代理人、辅佐人及其他诉讼参与人，此前已经通过接触书状或证据以外的方式获取了商业秘密，则不属于秘密保持命令的适用范围，受其他法律规定约束。后四个要件均由申请人承担说明义务，达到盖然性证明标准即可。而承办案件、参与案件办理的司法人员及其他公务人员受公务法管理，也不属于被申请人。 法院对秘密保持命令申请，要进行必要的审查、调查和询问。首先，申请人进行必要释明。申请人如果因涉及商业秘密而提出不能出示证据或限制出示证据的抗辩时，法院应当要求申请人释明商业秘密的种类、性质、范围以及因开示所生不利益的具体内容及程度，必要时，法院可以要求申请人以不公开方式向法院出示证据。如法院认为有必要听取诉讼关系人意见的，除了不向其本人公开证据难以达到目的以外，原则上应当向该诉讼关系人的代理律师公开，同时晓谕申请人列明代理律师为被申请人。其次，必要时法院询问当事人、关系人或其他相关人，调查了解涉案证据是否含有商业秘密、与待证事实之间是否具有关联性、有无其他证据或证明方法可以替代。最后，法院审酌后作出裁定。如果认为符合条件的，法院得根据持有营业秘密当事人或第三人的申请，对其申请所指定的当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人核发秘密保持命令。如果认为不属于商业秘密或者不具备保护必要，法院裁定驳回申请。 裁定准许秘密保持命令的文书上，应当载明受保护的商业秘密、保护理由及禁止事项。但是裁定书中不得揭露营业秘密的具体内容，宜采取间接引用的方式确定应受保护的营业秘密。一旦裁定，受秘密保持命令的人就要遵守禁止事项，不能因为诉讼以外的目的而使用，或对未受秘密保持命令的人开示。为防止过多人知悉商业秘密，受秘密保持命令的人不能提出抗告，可以依据该秘密保持命令不符合申请条件、符合例外情形或核发秘密保持命令的原因已经消失等原因，向有诉讼管辖权的法院申请撤销秘密保持命令。但是申请人对于法院的驳回可以提出抗告。理由是其作为商业秘密的持有人，可以自由判断因提出抗告而遭受损害的风险。此外，对法院核准申请的裁定，秘密保持命令的申请人也可以随时申请撤销该秘密保持命令。 对于没有受秘密保持命令的诉讼参与人，如果未被禁止接触证据，可以申请阅览、复制证据材料，但是法院有十四日的审查期限。在此期间内，法院需通知秘密保持命令申请人，申请人未申请或者申请同意的，法院可以准许阅卷。受秘密保持命令之人违反秘密保持命令规定事项的，依“智慧财产案件审理法”第35条第1项规定，将承担较严厉的刑事责任，且不由智慧财产法院审理。具体为3年以下有期徒刑、拘役并处新台币10万元以下罚金，或者单处新台币10万元以下罚金。此外，法人的责任人员、法人或自然人的委托律师、雇佣的人或其他从业人员，因执行法人或自然人的业务而违反秘密保持命令之罪，也要承受相同刑罚。 （四）一般损害情形须告诉乃论 告诉乃论又称亲告罪、不告不理、告诉才处理，指的是某一些刑事案件中，必须要有被害者向公安司法机关提出控告或者向法院直接提起诉讼，国家或地区才追究被告的罪责。与之相反的是非亲告罪，则是指侦查、起诉、审判程序由公安机关或司法机关直接推动，起诉权利由国家或地区有关机关享有，是否提起公诉不取决于个人意思。 按照台湾地区“刑法”第324条内容，告诉之后以公诉为主，如果权利人选择“自诉”，则不能再行告诉。权利人选择告诉，启动侦查、起诉及审判等公诉程序，检察官尚未作出起诉、不起诉等处分之前，权利人有权提起自诉，此时同一案件不得再行告诉。而按照台湾地区“刑法”的内容，“告诉乃论罪”涵盖面较广，涉及伤害罪、妨害自由罪、妨害性自主罪、妨害名誉及信用罪、妨害秘密罪、财产罪、妨害计算机使用最、妨害风花罪、妨害婚姻及家庭罪等九类犯罪中的大多数罪名。 按照台湾地区“营业秘密法”第13条之3的内容，除了意图在域外使用者以外，其它损害商业秘密的犯罪均为告诉乃论罪。对于共犯之一人告诉或撤回告诉者，其效力不及于其他共犯。由此可以判断，台湾地区更强调商业秘密的私权属性，赋予商业秘密所有人较灵活的诉讼选择权。尽管其有不公开审理制度、秘密保持令制度以及各种保密规定作为配套保障，但是权利人仍然有理由认为，一旦启动商业秘密刑事诉讼程序，相关消息可能公之于众，很可能影响顾客对公司经营的信心，波动公司市场股价，如果经由法院的审理程序而泄露商业秘密，还可能受到更大损害。所以这就需要权利人自行权衡利弊。商业秘密往往仅涉及双方当事人利益，对第三人及市场秩序的危害性较小，如果双方能够通过私下协商等其它方式解决可能更稳妥。公权力干预过多，反而可能浪费司法资源。有学者认为“共犯的规定亦有鼓励企业内、外部之共犯主动揭密、检举，以利搜证等侦查作为”。 总体而言，台湾地区从实体和程序上均构建了比较完备的保护体系，有值得借鉴之处，但是也存在一些问题。主要在于“营业秘密法”增设刑事责任规定后，并没有明确与刑法相关罪名之间的竞合关系，特别是刑法中的“工商秘密”与“营业秘密”之间还存在概念之争，判决中多以特殊法优于一般法或者从一重罪论处，但学界理解仍然不一。比如有学者认为之所以修订“营业秘密法”，就是因为以前的刑法的工商秘密范围过窄，系指工业上或商业上之秘密事实、事项、物品或数据，重在经济效益之保护。惟实际上足影响整体产业发展之秘密应不限于工业或商业事务之秘密，各行各业如农业、渔业之摘种、捕捞技术等等均有保护之必要。修订后，大多数学者又认为工商秘密除了具有经济价值的秘密外，尚有隐私范围而与商业价值无关的部分，前者范围广于后者，后者属于特别法，此外目前对营业秘密的保护与刑法对个人财产法益的保护相近，并未转向为保护竞争秩序之社会法益或多元超个人法益的意图。 大陆地区《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，该条文对商业秘密的内涵和侵权形态的界定，主要参考原1993年《反不正当竞争法》第10条的规定。2004年、2010年相关司法解释明确了立案追诉和法定加重处罚标准。新的《反不正当竞争法》于2017年11月修订，2018年1月1日开始实施，对该条文进行了修改。尽管刑法并没有同步，但总体而言，大陆地区的商业秘密刑事保护亦颇具特色。 （一） 部分案件属于可自诉可公诉案件 按照《刑事诉讼法》第210条和《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第1条的规定，对于不属于严重危害社会秩序和国家利益的侵犯商业秘密罪案件，权利人可以提起自诉，也可以向公安机关报案启动刑事公诉程序。但是与民事诉讼相比，侵犯知识产权刑事自诉案件，除了不收取权利人费用外，很难体现其优势，实践中很少有当事人向法院提起刑事自诉。 区别于民事案件“谁主张谁举证”，刑事案件自诉人需要证明被告人构成犯罪，举证责任要远高于民事诉讼。如果没有公权力的辅助，很难收集证据证明被告人实施了刑法规定的侵权行为、侵权行为达到了情节严重程序、被告人主观犯罪故意等。2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用司法解释若干问题的意见》降低了立案标准，规定对于当事人因客观原因不能取得证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。但是过分依靠法官调查取证存在理论和实践障碍。法院主要职责仍然是审判，不少案件纯粹是竞争对手或商业伙伴之间的经济纠纷，如果法院干预过多容易先行植入有罪观念，影响司法公正。所以到目前为止，刑事公诉仍然为常态。 相较之于台湾地区，虽然侵犯商业秘密犯罪案件并非告诉才处理案件，但是该类案件专业性、秘密性太强，权利人积极提供犯罪线索是立案的重要基础。所以在程序启动上，与台湾的告诉乃论并没有实质区别。只是一旦启动公诉程序后权利人不能自由决定是否转自诉或撤案处理。 （二） 设立了较高的立案追诉门槛 由于实践以公诉为主，公权力贸然干预私权必然影响市场正常竞争，设置较高门槛更符合刑法谦抑性要求。所以虽然目前刑法没有按照新的《反不正当竞争法》作出调整，也有一定的合理性。 一是目前商业秘密的刑事保护范围相对窄于民事。侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而修改后的《反不正当竞争法》将“能为权利人带来经济利益”修改为“具有商业价值”，删除了“具有实用性”，在“保密措施”前增加了“相应”两字。这样较之以前范围就大的多，经济利益是实实在在可以用货币衡量的，但是商业价值包括各种直接或间接、潜在的甚至难以衡量的利益。比如前文所述竞争对手的失败实验经验，既不能给权利人带来经济利益，也不具有实用性，但是如果被竞争对手轻而易举获得，将压缩其试验时间，提高工作效率和竞争优势。此外一些失败的经验信息被不法扩散，也有可能会影响甚至破坏权利人商业声誉。由于大陆地区的侵犯商业秘密罪并非空白罪状，并不以违反《反不正当竞争法》为要件，所以仍应秉承罪刑法定原则，按照既有刑法规定提供司法保护。而在“保密措施”前增加“相应”两字，而按照原有定义，在认定该罪时也要求权利人采取了具体的、有针对性的保密措施，所以修改后的《反不正当竞争法》与已有民事、刑事司法实践把握的判断标准的一致，是否修改刑法相关条文规定，并不影响实质性判断。 二是侵犯商业秘密罪属于结果犯，并非行为犯。按照刑法第二百一十九条的规定，四种行为均属于刑法规制范畴：一是以各种不正当手段获取权利人的商业秘密，二是以披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的权利人商业秘密，三是违反约定或者违反要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，四是明知或应知有前三种行为之一，获取、使用或者披露商业秘密的。但是与台湾地区规定不同，大陆地区对此罪名采用定性及定量的立法模式，在犯罪构成和加重法定刑上分别要求给商业秘密的权利人造成“重大损失”和“特别严重后果”。前述2010年《立案追诉标准》解释第73条规定了四种情形：给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上；因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。2004年相关司法解释规定了给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。由于是结果犯，对于非法窃取商业秘密而未使用的行为，由于未造成权利人实际损失，行为人也尚未实际获利，司法实践中往往认为不构成犯罪。 三是犯罪构成需符合三个要素。包括主观明知的犯罪故意、有侵权行为、造成了重大损失。主观明知界定为明知或者应知侵犯他人商业秘密，如果仅有概括的社会危害性的犯罪故意不足以认定。具体侵权行为包括以各种不正当手段获取商业秘密或者虽然合法取得，但违法约定或违背要求泄露、使用等。较之台湾地区更具有逻辑性和体系性。虽然新《反不正当竞争法》侵权行为中的将“利诱”改成了“贿赂、欺诈”，将“明知或者应知”“前款所列行为”之间增加了“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施”，但这种规定只是描述更为准确，与民事、刑事司法实践判断一致，所以就算修改刑法，对犯罪构成也不会产生本质影响。 （三）对犯罪竞合规定较为明确的处理原则 由于大陆地区关于侵犯商业秘密犯罪问题均规定于刑法中，所以不存在台湾地区多个“法律”适用冲突的问题，但是犯罪竞合现象也较为常见。一般情况下，侵犯商业秘密罪与非法经营罪、生产、销售伪劣产品类犯罪较少发生竞合关系，但是容易与危害计算机信息系统犯罪、侵犯著作权罪甚至破坏生产经营罪发生竞合。比如非法侵入公司服务器窃取权利人软件源代码复制发行软件，可能同时触犯侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯著作权罪。关于犯罪竞合问题，2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16项仅规定了对侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪竞合的情况，总体精神是依照处罚较重的规定定罪处罚。在法律没有特别规定的情况下，犯罪竞合从一重原则也可以适用于其它类罪名。但是实践中，由于侵犯商业秘密罪的罪名适用门槛相对偏高、最高自由刑也只有7年，可能会造成大量选择适用其它竞合罪名的情况。比如侵犯著作权犯罪仅非法经营数额达到5万元或者违法所得3万元就可以构成犯罪，再比如危害计算机信息系统安全类罪名大部分只要违法所得5000元就构成犯罪。而在大数据时代，所有非法侵入权利人服务器获取商业秘密的行为，都可能同时构成危害计算机信息系统类犯罪和侵犯商业秘密犯罪，二者之间究竟是一般罪名与特殊罪名的关系，还是普通犯罪竞合关系？无法构成特殊罪名时是否还能适用一般罪名？这些问题均有待于进一步研究明确。值得一提的是，上述2011年意见第12项第2款对侵犯著作权罪的犯罪竞合作出了特殊规定，认为同时构成侵犯著作权犯罪和非法经营罪等其它犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。理由是，非法经营罪打击的是违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的扰乱市场秩序的行为，重在行为的经营性、非法性；而侵犯著作权罪，顾名思义，打击的是侵犯著作权人权利的犯罪行为，该罪设立的宗旨在于保护著作权人的各项合法权利免受不法侵害。同理我们认为，刑法之所以对侵犯商业秘密犯罪设定较高的入罪门槛，更强调的也是对权利人私权的保护。在该罪名与非法经营、危害计算机信息系统等罪名发生竞合时，亦有优先适用的必要。但是如果确实造成其他严重后果的，同时构成其他犯罪的，比如对于可能构成间谍犯罪的，可以依法适用间谍罪等危害国家安全类犯罪罪名，依法适用更重的罪名处罚。 （四）相对平等保护所有主体 与台湾地区加重惩治域外损害商业秘密情况不同，大陆地区更加强调平等保护。尤其是2016年11月中共中央国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等文件以来，两高出台了多部规定，均强调对所有权利主体的平等保护。所有大陆地区没有设置类似于台湾地区一样的规定，如果非法向域外提供商业秘密的，并不会上升到更高一级的法定刑。近年来随着大陆科技的飞速发展，类似于商业“间谍”行为也频频发生。此类案件最大的办案难点不在于量刑幅度，而在于司法取证。为加大对此类案件的惩处，体现司法成本与司法效果之间的平衡，建议参照台湾地区规定，增设规定意图在域外使用者，达到立案追诉一半数额标准的，即构成犯罪，在量刑幅度上可以提高到最高刑罚十年。 此外，台湾地区加重对公务人员的处罚，也值得借鉴。公务人员很容易利用身份便利掌握权利人有商业价值的秘密，如果不提出更加严厉的要求，将很可能导致二次侵权。但是建议扩大适用主体，将鉴定人员等在诉讼进程中知悉商业秘密的诉讼参与人均纳入其中。在立案追诉及刑罚处罚上参照对域外泄露行为的标准，如果同时构成这两种加重情形的，从重处罚。 两岸关于商业秘密的刑事规定各有特色，有相互借鉴的价值。近年来，大陆地区高新技术产业蓬勃发展，对自主研发成果的刑事司法保护需求更加强烈。除了前文所述建议增设法定量刑情节、厘清法律竞合关系以外，建议还要从三个方面入手，进一步完善相关规定。 （一） 健全认罪认罚与刑事和解机制 认罪认罚从宽制度是修改后刑事诉讼法的重要诉讼制度改革。根据规定，对于犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪刑，承认指控犯罪事实，愿意接受处罚的，都可以依法从宽处理。检察机关应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，人民法院一般应当采纳。商业秘密本质属于财产权利，刑法对侵犯知识产权犯罪规定的最重刑罚比其他私权的要低得多，刑事诉讼法也将其纳入自诉案件范畴，均表明国家对侵犯知识产权犯罪的宽容程度较大，所以适用认罪认罚从宽处理制度具有法律依据和实践基础。在具体实施上，可以强调征求权利人及其他被害人意见。在从宽处理上，可以与现有刑事和解、量刑建议程序、速裁程序更充分的融合，在定罪量刑、诉讼程序选择上有一定突破，比如对于双方达成和解的三年以下侵犯商业秘密案件，原则上建议作出不起诉处理决定。对于检察机关决定起诉的所有案件，向法院提出具体从宽处理建议，法院仅对证据进行书面审查，同时讯问核实被告人是否自愿达成协议，除非认为协议违背自愿原则或者不构成犯罪，否则均根据起诉书和量刑建议作出判决。此外，由于刑法及司法解释并未明确哪些属于“被害人的合法财产”，故而很少有司法机关能够认定被害人损失数额，依法查封、扣押、冻结的涉案财物往往全部被没收、追缴上交国库，有的甚至以无法查清来源为名发还给犯罪行为人。同时建议在未能达成和解的案件中，允许附带民事诉讼，使被害人在刑事诉讼判决之前即能够充分表达财产诉求，提高诉讼效率。 （二） 引入秘密保持令制度 与台湾地区不同，大陆并不采取侦查不公开主义，律师在审查起诉阶段也可以通过合法方式查阅、复印所有案卷，所以在审查起诉阶段就可能存在商业秘密保护问题。如果审前即由法院裁定秘密保持命令，将间接约束检察机关的司法行为，这与后者的法律监督地位严重不符。基于上述考虑建议建立有别于台湾秘密保持命令制度，在审查起诉阶段，由检察机关根据申请作出秘密保持命令的决定，审判阶段，由法院根据申请作出秘密保持命令的裁定。 首先，检察机关受理辩护律师或诉讼代理人阅卷申请后，对于案卷中可能涉及到当事人及相关人员的技术信息和经营信息的，应当告知当事人及相关人员有权申请秘密保持命令。其次，对于提出申请的，检察机关应当要求申请人解释商业秘密的种类、性质、范围以及因阅卷将造成损害的具体内容及程度，必要时，法院可以要求申请人以不公开方式补充证明材料。第三，检察机关进行必要的审查、调查和询问，听取当事人、被申请人、诉讼关系人意见，条件允许时应当组织听证、建议双方当事人或律师自行协商确定秘密保持决定内容。最后，对于符合条件的，检察机关根据申请，对被申请的当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人作出秘密保持决定。如果认为不属于商业秘密或者不具备保护必要，作出不同意申请的决定。在刑事案件中，与公权力相比，犯罪嫌疑人处于更加弱势的地位，所以检察机关应当适当侧重考虑保障犯罪嫌疑人辩护权，原则上都应当同意辩护律师阅卷。如果辩护律师系犯罪嫌疑人所在公司的内部律师或者曾代理该公司相关知识产权行政事务（如专利申请），该类律师阅卷很可能给被害人或第三人造成损害的，可以建议犯罪嫌疑人增加委托律师，由独立性较强的辩护律师进行阅卷。检察机关应当将秘密保持决定书副本随案卷一并移送法院。 在审判阶段，对于证据中涉及技术信息或经营信息的，应当告知申请人可以申请秘密保持命令。对于提出申请的证据，法院应当先行审查是否含有商业秘密、与待证事实之间是否具有关联性、有无其他证据或证明方法可以替代。由于审判阶段证据接触人员更多，法院应当提醒当事人及诉讼关系人在正常情况下可能接触证据的人员范围，以便于申请人明确限定阅卷、参与质证的人员范围。后续审查程序与检察机关一致，但同样应当更加注重保障被告人的辩护权利。 （三）允许同时适用民事临时措施 考虑到大陆地区民事和刑事以分别立法为原则，没有必要在民事法律中增设刑事规定，但是可以在《反不正当竞争法》中增设程序衔接性规定。知识产权民事侵权行为与刑事犯罪行为具有较强的关联性。一般情况下，构成犯罪的行为往往也侵犯了民事权益。与普通案件不同，知识产权权利人仅靠自身力量很难获得救济。无论是向公安机关报案或者向法院提起自诉，权利人均需要证明自己的产品具有非公知性及实用性、被告人销售的侵权产品与之达到了实质性相似程度，且已经营利或者造成损失，同时还需要提供线索表明犯罪嫌疑人或者被告人有非法获取商业秘密的可能性。如果通过技术鉴定和司法审计来进行同一性比对和销售额的审计。完成这些审查必定耗费时日，侵权损害可能已经难以挽回、证据也可能已经被毁灭，如果可以申请法院对其生产方案和销售账目进行证据保全，同时采取禁止继续实施侵权行为的临时措施，将有利于及时止损，充分保障权利人诉讼权利。 |
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