罗翔——刑法常见疑难问题最后提醒

人的焦虑来源于对未知事务的无法掌控。但这就是人类的命定，因此我们要学会和焦虑和解。接受人生中每个开放性的可能，尽力而为，结果交托。各位考生朋友，加油 ！

一、存疑做有利于行为人的推定之典型案件

例1:甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。两人都构成故意伤害致人重伤。

例2:甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。两人系共同过失犯罪，都不构成犯罪。

例3:甲、乙不约而同去杀丙，甲从东边开枪，乙从西边开枪，丙被击毙，但后发现丙身上只有一个弹孔，无法区分是何人所为。两人系同时犯，不成立共同犯罪，甲乙均系故意杀人罪的未遂。

例4:甲、乙共谋教训丙，但乙试图剥夺丙之生命，甲朝丙的非要害部位射击，乙朝丙的要害部位射击，丙因心脏中弹而死，虽然两人都称子弹是自己所射，但丙身上只有一处弹孔。两人在故意伤害致人死亡中成立共同犯罪，者应该对死亡结果承担责任。甲构成故意伤害致人死亡。关于乙的行为，有不同意见，如果认为在构成要件中需要考虑故意(主客观不法论)，则在构成要件中无法认为成立故意杀人罪的既遂，成立故意杀人罪的未遂和故意伤害致人死亡的想象竞合。但如果认为故意只在责任论(客观不法论)中讨论，那么在构成要件中只要导致人死亡就符合杀人罪的构成要件，因此乙符合杀人罪的构成要件，由于在责任论中有故意，则构成故意杀人罪的既遂。同学们择一理论适用即可。

注意本案与5加5案的区分:如果甲投放毒药5克，乙在不知情的情况下也投放毒药5克，毒药的致死量是5克，则两人对死亡结果都存在因果关系，虽然属于同时犯，不成立共同犯罪，但都构成故意杀人罪的既遂。

例5:乙为抢劫路人，用脚猛踢路人腰部将其踢昏，在旁边偷窥的丙也走向案发现场，在乙的示意下，用重拳猛击路人腰部。乙将路人的手表(价值1万元)强行摘走，丙拿走其手机(价值5000元)。后路人因脾脏破裂而死，但无法查明，脾脏到底系谁打破。这系承继共犯与结果加重犯的竞合现象。无论结果系谁造成，乙都要承担抢劫致人死亡的责任(如结果系丙造成，乙也属于结果加重犯的共同犯罪)，但丙不用承担致人死亡的责任(如果结果系乙造成，作为后加入的丙对于之前的死亡结果不承担责任)，不过两人的抢劫数额均系15000元。

例6:甲乙共同杀丙，误中旁边的丁，致其死亡。如果按照法定符合说，甲乙都构成故意杀人罪的既遂。但如果按照具体符合说，对于丙两人都构成故意杀人罪的未遂，对于丁两人都存在过失，如果丁只中- -弹，无法区分系谁所设，则按照具体符合说，只能认为两人对丁的死亡都不承担责任。

例7:交通肇事的连环肇事。甲在普通道路撞人，被害人躺在路上。一个小时后乙从此经过，再次碾压被害人，如果区分不出死亡时间。则甲不属于逃逸致人死亡，但属于交通运输肇事后逃逸。

二、受贿罪与利用影响力受贿罪

1.如果利用法律职权收受财物，无论谋取正当利益与不正当利益都构成受贿罪。

2.如果利用事实职权收受财物，需要谋取不正当利益，方才构成犯罪，其中利用职权和地位的便利联系的定斡旋受贿型受贿罪，利用其他事实职权的，定利用影响力受贿罪。

3.如果特定关系人收受财物，国家工作人员知情的，构成受贿罪。如果国家工作人员具备法律职权，即便谋取的是正当利益，特定关系人受贿罪(帮助犯)。如果谋求的是不正当利益，特定关系人构成利用影响力受贿罪和受贿罪的想象竞合。

4.利用影响力受贿罪中的为他人谋取不正当利益依然是一种主观目的要素，不需要实际实现，但需要考虑有无实现的可能。换言之要看拥有法律职权的官员之权力可否具有收买的可能性。

比如离休人员原本拥有权力，对拥有法律职权的官员具有强影响，因此离休人员只要有许诺，即便没有实际办事，也构成利用影响力受贿罪。

但如果官员的情妇，对官员的影响并不强烈，在此情况下只有当国家工作人员有许诺，其职权才可能被收买。如果情妇没有找官员办事，这可能构成诈骗罪。

但若情妇长期办事，官员有求必应，那么就可推定官员存在概括性许诺，即便官员对某次行为没有客观许诺，情妇收钱不办事也可构成利用影响力受贿罪。

但若官员另结新欢，抛弃情妇，情妇仍然收钱不办事，那就构成诈骗罪。

5.受贿后有滥用职权的，数个行为要数罪并罚。但受贿后徇私枉法，只要从一重罪论处即可。