朱晓喆:《民法典合同编草案》“二审稿”的变化解读与改进建议

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【说明】
本文为2019年3月9日-10日北京理工大学珠海分校民商法学院举办“民法典分则专家研讨会”提交的讨论稿件。限于时间本文内容未及全部汇报。特以微信发表出来，以供同仁们批评参考。
本文作者朱晓喆，上海财经大学法学院教授，博士生导师，比较民法与判例研究所所长。

精彩推介
《民法典合同编草案》“二审稿”的变化解读与改进建议
朱晓喆 /文
第一分编 通则
第256条(合同的约束力)
依法成立的合同,受法律保护。
依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
一审稿:第256条 依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
【沿革】
《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
2017年8月的法工委“室内稿”(以下简称室内稿)合同编第2条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力;对第三人仅在法律有特别规定的情形时具有法律约束力。”2018年3月的“征求意见稿”(以下简称征求意见稿)也如此。
【解读】
《合同法》第8条文义上有双重意义:(1)合同具有法律约束力;(2)合同(仅)对当事人有约束力。室内稿到一审稿，仅保留第二重涵义，即合同的相对性效力。完整的看，该条作为合同拘束力的宣示性规定，应包括是双重含义。目前“二审稿”增加的第1款值得肯定。
第257条(合同的解释)
第2款 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。
一审稿:第257条第2款 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。
【解读】
从征求意见稿到一审稿仅提到根据合同目的予以解释。2018年11月20日，法工委座谈会上有专家提出，合同解释方法并不仅注重目的解释。应改为“目的等”方法解释。二审稿增加“合同的性质”“诚信原则”，使法官解释合同的方法选择更为灵活。
第258条(其他合同的准用)
本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。
一审稿:第258条 本编或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编第一章至第八章的规定,并可以参照适用本编(典型合同)或者其他法律最相类似合同的规定。
第259条(其他债务关系的准用)
二审稿:第259条“非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”
一审稿:第259条 非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编第四章至第七章的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。
【沿革】
“室内稿”第5条“非因合同产生的债权债务，根据其性质参照适用本编关于合同债权债务的规定，但法律另有规定的除外。”
“征求意见稿”第5条“非因合同产生的债权债务，适用有关该债权炸死物关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”
【解读】
一审稿将参照适用的范围限于“总则第四章至第七章”，排除典型合同的参照适用，是有必要的。
但“一审稿”排除准用“违约责任”章不妥当。因为(1)其他债之关系，原则上也可以适用合同编第八章“违约责任”的规则，例如履行不能、瑕疵履行、损害赔偿、与有过失等规则。(2)对比一审稿第258条，“适用本编第一章至第八章的规定”，似乎只有合同之债有违约责任的问题。而事实上，其他法定债务关系，例如所有权人-无权占有人之间的返还关系、孳息和使用利益返还、损害赔偿、费用偿还等，也可以参照适用违约责任规则。(3)在民法分编不设债法总则的前提下，没有一般的“给付障碍规则”，因此“违约责任”的规则，应发挥作为所有债务履行障碍的基本规则的作用。从而弥补不设债法总则的遗憾。
2018年11月20日法工委座谈会上有专家提出上述修改意见。目前二审稿的改进更为合理。
【建议】
本条“非因合同产生的债权债务关系”，为配合上述扩张适用合同编规则的目的，建议改为“非因合同产生的请求权”，诸如基于物权、知识产权发生的请求权，都有参照适用合同编总则的依据。若不改动，则将来适用法律时，须将此处的“债权”扩张理解为“请求权”。
第264条(要约邀请)
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约规定的,构成要约。
一审稿:第264条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
第281条(事先允诺)
删除。
一审稿:第281条 当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定,对合同的订立有重大影响,对方有理由相信其为合同内容的,该允诺视为合同条款。
【解读】
在多次座谈会上，有专家提出该条规定不成熟。该条来源于司法解释对于商品房交易的规定，规范重点在于保护商品房买受方的权益。但这个条款不适合无限扩张到一般的民事主体之间合同中。若非要增设此条，建议表述改进一下。“允诺”一词涵义不明，通常理解为“单方允诺”、“单方行为”。如果要进入合同条款中，须以对方接受为前提。即回到“要约-承诺”的结构中予以界定。
另有一种意见是将此条内容置于买卖合同一章，可能希望使其消极的体系效果更小一些。但目前二审稿的做法更为彻底，值得肯定。
第288条(格式条款的控制)
格式条款是当事人预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同内容的一部分。
一审稿:第288条第1款“……提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,该条款不产生效力。”
【沿革】
室内稿第39条“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销该格式条款。”征求意见稿与此相同。
【解读】
一审稿改为“该条款不产生效力”意图采取效力控制方式。或许效力控制方式不够彻底，且“不产生效力”容易发生争议。二审稿采用“订入控制”更有利于相对人的保护。
第294条(合同法定形式)
删除“登记”手续订立的合同。
第299条(合同争议解决条款的独立效力)
合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
一审稿:第299条“不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。
【解读】
本条规范重点是争议解决条款的独立性。此类条款可能在“合同中”，也可能是“单独约定的协议”，一审稿可改为“独立存在的有关解决争议方法的条款或协议的效力不受影响。”目前二审稿的表述“合同中”可以广义理解为双方任何文本或载体构成的合同关系，且不论独立或不独立的，总之“解决争议方法的条款”效力不受影响。值得肯定。
第300条(合同当事人的义务)
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中,应当避免损害生态环境和浪费资源。
一审稿:第300条第2款“当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、减少污染等义务。”
【沿革】
室内稿第55条第2款:“当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
征求意见稿第50条第2款:“当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密、保护等义务。”
【解读】
相比之下，征求意见稿的表述更为合理，尤其是道出附随义务中最为重要的“保护”义务。
一审稿增加“节约资源、减少污染”，与附随义务风马牛不相及。2018年11月20日，立法座谈会上有专家提出若要保留此表述，最好将其与上述的附随义务区别开来。二审稿采取此方式规定了本条第3款。
第303条(电子商务合同)
【建议】
删掉。《电子商务法》中已有相关规定，此处重复规定，意义不大。
第307条(选择权)
【建议】
“债务标的确定”修改为“债务标的自始确定”，从而使选择权的行使对于债务标的的确定具有溯及力。这样有利于债权人行使所选定的债务标的项下的权利，例如所选定的债务标的发生给付不能，债权人就是选择该债务标的，从而可以要求损害赔偿。
第311条(连带债务的涉他效力)
增加第4款“债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的,对其他连带债务人发生效力。”
【建议】
连带债务应以数个债的复合体作为出发点，即每个债务人原则上应为自己个体的事由负责。因此，第311条规定履行、抵销、提存、免除、混同、受领迟延都有涉他效力，这些事项原则上应为封闭性规定，即不得再为扩张。尤其是对连带债务人之一的解除或终止、诉讼时效中断、连带债务人之一的故意或过失、给付不能等，不具有涉他的理由。因此，建议第311条增加一款，明确“除上述事项对其他债务人生效之外，其余事项仅对该债务人发生效力，不影响其他债务人与债权人的关系。”(参考《德国民法典》第425条)
若非如此，立法目的或权威解读中，要表达出本条的涉他效力事项，为封闭性规定。
第313条(利益第三人合同)
【建议】
1、第2款“第三人未在在合理期限内明确拒绝”，此处的合理期限的起算点不明，建议改为“第三人自知道或者应当知道该约定生效之日起，未在在合理期限内明确拒绝”。
2、第313、第314条中的“违约责任”改为不履行债务的责任。
第314条之一(新增:第三人清偿规则)
债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行,但是根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。
【解读】
从法工委室内稿到征求意见稿和一审稿，都没有第三人清偿的规则。2018年11月29日合同编立法座谈会，有专家提出应增设第三人清偿规则，以利于实践中的问题解决。二审稿采纳此意见。
【建议】
1、第1款“合法利益”过于宽泛。
2、第1款“履行”，可以增加“提存”“抵销”方式。
3、第2款，转让是法律行为。这里是法定转移债权，应改为“移转”。
第317条(不安抗辩权)
删除“确切”二字。
第318条(不安抗辩权行使的后果)
当事人依照前条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行合同主要义务,中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。
一审稿:第318条 当事人依照前条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行合同义务。
【沿革】
《合同法》第69条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
室内稿第69条“……中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行合同义务。”征求意见稿未有变化。
【解读】
“视为以自己的行为表明不履行合同的义务”，有专家提出建议改为“视为以自己的行为表明不履行合同的主要义务”，因为合同解除的事由是由于违反合同主要义务，此处应保持一致。而且，视为不履行合同义务的效果也不明确，二审稿直接表述为“解除合同”“损害赔偿”，更为清楚。
第323条(情势变更)
删除“非不可抗力造成的”。
【沿革】
《合同法司法解释二》第26条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
法工委室内稿删除“非不可抗力造成”。
征求意见稿恢复“非不可抗力造成”。一审稿沿用。
【解读】
从比较法和原理言之，情势变更包括不可抗力。排除不可抗力的情势变更，实属我国法律的不当原创。二审稿删除“非不可抗力造成”，正本清源，确实妥当。
第324条(代位权)
删除“或者仲裁机构”。
第326条同。
【解读】
删除向仲裁机构请求代位权，意味着仲裁协议约束签署协议的当事人。代位权涉及第三人，故而不宜通过仲裁解决。
第334条(禁止债权让与及例外)
债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:
(一)根据债权性质不得转让;
(二)按照当事人约定(非金钱债权)不得转让;
(三)依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。
【沿革】
室内稿第87条第2款“当事人约定不得转让的，其约定不得对抗善意第三人。”征求意见稿未有改变。
一审稿第1款和第2款均增加约定“非金钱”债权不得转让的表述。
【解读】
从一审稿和二审稿本条第2款调整“非金钱”不得转让的约定看，反面推论，若为金钱债权，则不适用禁止特约规则，也即金钱债权即使约定不得转让，也发生效力。其规范目的在于确保金钱债权的流通性。
立法机关在一审稿发布后，或许有反对意见，有意图将本条的“非金钱”表述全部删除。若果如此，实为倒退。
【建议】
二审稿本条第2款，意图实现金钱债权约定不得转让，对受让人没有约束的目的，但从表述看，该立法目的还是不清晰。不如在第1款第二项回复到之前的“非金钱债权不得转让”表述。
第335条 (债权让与的通知)
【建议】
室内稿第88条，以及征求意见稿第86条有规定“债权转让的通知可以由让与人或者受让人发出。受让人发出转让通知的，应当附债权转让的必要证据;未附必要证据的，债务人有权拒绝向受让人履行。”
一审稿删除此项规则。二审稿在“保理合同”中规定保理人(受让人)可向债务人发出通知，应当表明保理人身份并附必要凭证。
笔者建议:债权受让人通知债务人应作为债权让与一般规则进行规定，而不仅限于保理中。金融交易实践中，以应收账款债权作为交易对象的众多，受让人可能为将来实现债权之考虑，而事先与转让人约定并准备好必要的文件，在实现债权时直接向债务人进行通知，因此有交易的实际需求。但须注意，若受让人没有严格的债权让与证据而通知，会给债务人增加不必要的查明成本和麻烦，因其要去判断究竟债权是否发生让与。因此，应严格规定受让人通知的要件，明确受让人须向债务人提交债权让与证书、凭证，债务人始有给付的义务(可参考《德国民法典》第410条)。总之，本条应修改回到室内稿和征求意见稿的规定。
第336条(债权重复处分的规则)
删除。相关内容转移至保理合同。
【建议】
1、该规则若置于典型合同，其体系效应大减。应回归到合同通则。
2、本条注重解决重复转让问题。债权处分还包括质押。因此，应明确重复处分的债权让与或债权质押，都可适用此规则。
第338条(债务人的抗辩)
【建议】
1、征求意见稿第89条第2款规定“债权未转让，但债务人有理由相信债权已经转让给受让人的，债务人对受让人的抗辩，可以向让与人主张。”建议保留。
2、为保护受让的债权人，建议增加规定:债务人以书面形式确认债权转让，或对债权的金额进行确认的，不得向受让人主张债权转让是虚伪意思表示而无效、或与原债权人约定不得转让、或与真实债权数额不符(但受让人明知的除外)。(参考《德国民法典》第405条)
第341条(免责债务承担)
【建议】
1、本条是关于免责的债务承担，仅规定免责债务承担是债务人与第三人达成协议方式，而欠缺债权人与第三人双方，或债务人与债权人、第三人三方达成协议的方式。建议增加后两种形式。
2、免责债务承担都涉及当事人的意思自治、无权处分债权人之债权或债务人之债务，因此都须经当事的债权人或债务人之同意。
第344条 (并存债务承担)
第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确表示拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
一审稿:第344条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确表示拒绝的,第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人共同履行义务。
【建议】
1、本条规定并存的债务承担包括债务人与第三人达成协议、第三人与债权人达成协议两种形式。但欠缺债务人与债权人、第三人三方达成协议的方式。建议明确。
2、并存的债务承担，如果是第三人与债权人之间达成并存债务协议，则不问债务人之意思，即可发生效力;但若是第三人与债务人之间达成协议，理论构造应认为是利益第三人之契约，应尊重该利益第三人(即债权人)的意思。一审稿和二审稿的第313条第2款均规定纯正的利益第三人合同中，第三受益人如果在合理期限内未明确表示拒绝的，则享有请求权。为保持体系协调，第344条也应规定并存债务承担，第三人在合理期限内未明确表示拒绝的，即生效。
第345、346条(合同权利义务概括转让)
1、权利和义务的“一并转让”，因为债务是“承担”，统一改为“转移”较合理。
2、2018年11月13日室内稿曾将此处写为“债权、债务”。但目前保持“权利、义务”比较妥当。概括承受，不限于债权和债务的转移，而且还有各种法律上地位的转移，如形成权、法律地位或资格等【第366条存在同样问题】。
第348条 (后合同义务)
【建议】
“保密”后应增加“保护”义务。
第353条(法定解除权)
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力(或者其他客观原因)致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。
合同不能履行致使不能实现合同目的,有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担。
一审稿:第353条
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力或者其他客观原因致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同。
合同不能履行致使不能实现合同目的,解除权人不解除合同对对方明显不公平的,对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同,但是不影响其承担违约责任。
【解读】
1、二审稿删除第1款第1项“或者其他客观原因”，而将“合同僵局”问题单独规定第3款予以解决。
2、二审稿第二款增加任意解除须“在合理期限之前通知”，这一要件控制比较合理。
3、一审稿的第3款“明显不公平的”比较含糊。实践中出现的案例，往往是解除权人一方滥用权利或违背诚实信用。如要保留此款，建议修改为“解除权人违背诚实信用而不解除合同”或“解除权人不解除合同构成权利滥用”。2018年11月20日法工委合同编座谈会有专家提出如上建议。目前二审稿增加“滥用权利”的要件，值得肯定。
【建议】
1、一审稿和二审稿的第3款“合同不能履行的”，应指“合同履行困难(履行费用过高或不适合实际履行)”。因为若是针对真正的履行不能，则给付义务消灭，对待给付义务也消灭，自然会发生类似解除的后果。而本条所要解决的问题，主要是履行费用过高或不适合强制履行，而解除权人不解除，债务人在特定情形下也可解除。曾有专家提出应对此考虑修改。若对此不予修改，实践中理解与适用应对此予以限缩解释。
2、第3款的争议较大，容易引起“违约方解除权”的问难。较好的方案是删除本款，恢复到本条第1款第1项“因不可抗力或者其他客观原因致使不能实现合同目的”。
第354条(解除权的除斥期间)
【建议】
第2款规定解除权为1年的法定除斥期间，应予删除。理由:(1)社会生活中的各种合同利益状态不同，不宜统一采用1年解除权行使期间制度。(2)况且，民商事交往中，若对方出现违约行为，但也并非没有挽救的可能机会。如采取短期消灭权利的除斥期间，则过于催促当事人一定要及时行使权利，容易造成交易当事人之间关系的撕裂，未必妥当。(3)再者，若涉及重大交易合同，在对方违约而因一年经过不能行使解除权，有过分偏袒违约方之嫌。法律关系稳定性的价值，在此不能压过违约解除合同的权利。因此，采用“对方催告在合理期间内不行使”而消灭解除权的规则，比较合理。据此，若违约方认为时间过长，可采取催告，督促对方行使权利;若违约方不采取催告措施，自应承担解除权存续期间过长的后果。
第358条(抵销)
第2款“通知自到达对方时生效”。只解决通知生效的问题。而未解决抵销本身何时生效的问题。应予明确，可规定为“自通知到达对方时，发生抵销的后果”。
第374条(违约损害赔偿)
第2款规定“有欺诈等违法行为”，惩罚性赔偿。
【建议】
1、《食品安全法》不要求欺诈，而是未达到食品安全标准。
2、惩罚性赔偿可以与缔约过失责任、违约责任叠加，不限于违约责任。
因此建议删除第2款。(此处根据2019年3月9日珠海民法典分则专家研讨会上专家的发言记录)。
第376条(定金)
第1款将定金限于担保。
《担保法司法解释》在民法典之后或许不再适用，其中关于成约定金、解约定金的规范去向不明。可以对本条予以完善，加上“如有疑义时，定金作为合同的担保”或“当事人另有约定的除外”。(此处根据2019年3月9日珠海民法典分则专家研讨会上专家的发言记录)。
第380条(不可抗力)
删除第3款“当事人一方因不可抗力致使继续履行合同对其明显不公平的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”
【解读】
不可抗力导致情势变更，纳入第323条;导致不能实现目的而解除，纳入第353条。
关于合同总则应该补充的制度建议:
1、“征求意见稿”合同编第101条规定“债务人按照合同约定履行债务，没有受领权的第三人以债权人的名义受领债权，债务人有理由相信其具有受领权并向其作出履行的，合同的权利义务终止。”这是出于善意无过失的债务人之保护。理论上认为，基于外观主义的法理，为保护交易安全，认可债务人对于虽非债权人但有受领权表象之人的履行，也有债务清偿之效力，例如向债权的准占有人、诈称之代理人、收据持有人或债权证书持有人之履行。这一规则的后果是“全有或全无”。因为向表见受领权人清偿的后果，若债务人信赖权利表象则发生全部清偿后果;若非如此，则清偿后果丝毫未发生。若债务人向表见受领权人的履行，部分是由于债务人的原因，部分是由于债权人之过失造成，例如债务人对受领人的审查不严，同时债权人自己对债权凭证保管不慎，如按照上述非此即彼的后果，则未必符合当事人的主观归责状态和利益状态。尤其是在实践中经常发生的盗刷银行卡案件，如果银行和客户都有可归责性时，如果判决由一方承担全部损失，就未必合理。因此，建议可以从可归责性方向进一步斟酌考虑改进“征求意见稿”第101条。实践中此类案件纠纷非常多，亟需明确的法律依据，目前“草案”直接删除的做法，并不可取。
2、关于履行不能后果的相关规则:其一，双务合同履行不能发生后，一方面给付义务消灭，另一方面对待给付义务也应消灭。合同编缺少相应的明确规则。其二，合同履行不能发生后，因不能事件所生之原给付的代偿利益，可由债权人享有代偿请求权。“草案”合同编对此阙如，而我国司法实践中对这一制度的需求却极为迫切。
3、作为清偿手段的替代，包括代物清偿和间接给付。我国司法实践中，常见债务人与债权人达成各种“以物抵债”的协议，其究竟应产生怎样的法律效果，缺乏明确法律规则。合同编本应对此予以明确规定。
第二分编 典型合同
第387条(无权出卖他人之物)
第1款 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。
一审稿:第387条 第1款 出卖人应当对出卖的标的物享有处分权。因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。
第420条(买卖中的孳息收取)
【建议】
此处的“孳息”后加上“使用利益”。买受人取得占有后，不仅可收取孳息，有时尽管没有孳息，但也可使用标的物，例如汽车、房屋等。在已经交付，但所有权尚未转移的情形，明确规定买受人得享有使用利益尤为重要。
第476条(保证方式)
第2款 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
一审稿:第476条第2款
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任,但是自然人之间的保证合同除外。
第483条(保证债务的诉讼时效起算)
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
一审稿:第483条第1款
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
【解读】
二审稿第1款规定的保证债务诉讼时效起算点较一审稿更为明确。
第484条(保证债务的时效中断、中止)
删除。
一审稿 第484条
一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。
第552之一以下(保理合同)
第552条之一 保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务的合同。
应收账款包括已经发生的和将来发生的债权。
【解读和建议】
保理定义的业务范围较为宽泛，符合国际趋势。
1、但保理合同本身是否有必要作为典型合同也存在疑问。因其中的债权让与、催收委托或收款授权、付款保证(独立保函)等权利义务内容，都有相应的具体规则。
2、将来债权的让与时点未作明确。理论上区分有基础将来债权和无基础的将来债权(“纯粹将来债权”)。对前者采直接取得说，即债权实际发生时，直接由受让人取得债权;后者采辗转取得或间接取得，即债权实际发生时，由转让人先取得，再由受让人取得，于此发生转让人破产或被强制执行的风险。
第552条之二 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立应收账款转让合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。
【解读和建议】
1、通谋虚伪表示之无效不得对抗善意第三人之规则，民法总则中被删除。是否在本条中“复活”该规则?是否意味着仅在保理纠纷才适用此规则，其他情形不适用?
2、保理合同项下的债权，有时可能是“债务人对应收账款予以确认”，未必是双方“虚构”，可能是单方承认。司法实践一般按债务人确认的数额认定。再者，当事人虚伪表示产生的债权，应有书面证据，受让人才有保护之必要。
3、明知，此外应增加“应当知道”，同等对待。
4、参考《德国民法典》第405条规定，“债务人如出具文书，债权让与时亦提出此文书，则债务人不得对新债权人主张债之关系之成立或承认系出于虚伪，或与原债权人曾有债权不得让与之约定。但新债权人于债权让与时明知或可得而知其情事者，不在此限。”更为严谨规定善意的债权人保护。
第552条之三 保理人向应收账款债务人发出转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证。
【解读和建议】
室内稿第88条，以及征求意见稿第86条有规定“债权转让的通知可以由让与人或者受让人发出。受让人发出转让通知的，应当附债权转让的必要证据;未附必要证据的，债务人有权拒绝向受让人履行。”一审稿和二审稿第335条，均未规定债权让与可由受让人发出通知。此处规定保理人发出转让通知，是否属于特别法?其他债权让与情形可否类推适用该规则?
建议将回复室内稿和征求意见稿的规定，一般性的规定债权让与通知的规则，置于合同通则中，适用于所有债权让与。
第552条之四 当事人约定有追索权保理的,保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,或者向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。
【解读和建议】
1、有追索权的保理最关键问题，保理人可以向谁主张权利，以及主张权利是否存在顺序的限制。从本条规定看，未采纳“间接给付”观点，是合理的。因为从保理人和融资人的交易目的看，就是在债务人不能清偿时，融资人(让与人)应承担偿付本息或回购应收账款的义务。
2、第2句的“清算规定”体现出并非间接给付，因为间接给付“多不退、少不补”。
3、实践中，诉讼标的如何确定，是否合并审理?根据本条看，还不能明确。
4、实践中，如当事人另有约定能同时行使对让与人或债务人的两个权利，应尊重实务中大量的此类约定。但最终效果上须保理人只能受偿其一。
5、从“本息”的表述看，立法者似乎将保理理解为一种融资方式，不过要加上“债权让与担保”和“回购”的两项特殊权利义务。
6、若保理人取得的收益，远大于保理支付的金额，是否适用借贷利息的限制规则?从保理商承担不能受偿风险的角度说，应该允许其获得超额收益。
第552条之五 当事人约定无追索权保理的,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。
【解读和建议】
1、若无追索权保理按本条处理，则确实成了债权买卖。对此有买卖合同规则和债权让与规则进行调整，则无追索权保理是否还有必要单独予以规定?
2、本条旨在强调从债务人处获得的金钱给付若超过本息和相关费用的无需返还，而非强调“应当”还是“可以”向债务人主张应收账款债权;再者，受让应收账款后是否向债务人主张权利，系保理人意思自治的范畴，实践中在一些出表型保理业务中，保理商并不会真的向债务人主张权利。因此建议“保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权”予以删除。
第552条之六 应收账款债权人将同一应收账款重复转让,致使多个保理人主张权利的,已登记的先于未登记的受偿;均已登记的,按照登记的先后顺序受偿;均无登记的,由应收账款债务人最先收到的转让通知中载明的保理人受偿。
【解读和建议】
1、将一审稿第336条转移至此。该规则的体系效应大减。应回归到合同通则。
2、本条注重解决重复转让问题。广义上还包括债权质押处分。因此，应明确重复处分包括债权让与或质押。
第553条以下(承揽合同的主给付义务履行的标准)
【建议】
承揽的本质是工作成果的完成，而未必与某物的“交付”有关。
整个承揽合同、建设工程合同、技术合同的主给付义务认定，都应由“交付”转向“受领”“验收”的视角，将工作成果的验收作为主给付义务完成的标准，这将涉及到报酬请求权、风险转移、瑕疵担保等后续法律效果问题。