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摘要：在数额犯中，当行为人没有实现法定基础犯罪数额，可能构成相应犯罪的未遂，但是其前提是从行为时社会一般人的视角判断，该行为客观上具有实现犯罪数额的具体危险，主观上行为人也以“数额较大”的财物为犯罪目标。我国刑法中的加重数额与德国刑法中的量刑规则在立法结构和理论语境上都存在重大差异，二者不能等同，不能以加重数额属于量刑规则为由否定数额加重犯构成未遂的可能性。加重数额属于加重构成要件，当行为人出于意志以外原因没有实现加重数额时，如果其满足以上数额犯未遂的主客观条件，应当构成加重数额犯的未遂；已经既遂的数额作为量刑从重事由予以考虑，而不应仅仅将该行为作为基础数额犯的既遂处罚，也不宜将刑法单一行为拆分为复数行为按照既遂和未遂分别予以认定。 一、问题的提出 我国《刑法》中存在着大量的数额犯，这是中国特色罪量立法模式的体现。犯罪数额标准的设置固然能够分流大量轻微违法行为，有利于我国刑事司法更加有效地应对犯罪，但是同时也造成了一些刑法理论建构上的困惑，数额犯的未遂问题便是其中之一。传统学说常常简单地认为，没有达到法定数额标准的行为便不是犯罪，从而忽略了数额犯能否仅仅因为犯罪数额没有达到法定标准而构成未遂的问题[1]。近些年来，学界逐渐开始深入探讨数额犯的未遂问题，但是并没有就此形成共识，而司法实践中对此也没有统一的做法。在此背景下，2016年7月，最高人民法院发布了第62号指导案例——王新明合同诈骗案，对数额犯未遂问题的法律适用规则进行了指导性说明。该案简要案情如下： 【案例】王新明合同诈骗案{1} 2012年7月29日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。 在该案中，核心的行为事实在于被告人意图以签订房屋买卖合同的方式实施数额为100万元的合同诈骗行为，而实际上被告人仅先期获得了30万元，尔后在进一步骗取余款70万元时案发。对于该案的处理，司法实务界存在较大争议。有观点认为应当直接认定30万元的合同诈骗犯罪既遂，还有观点认为应当认定为100万元的合同诈骗犯罪未遂，而指导性案例裁判要旨的观点则认为应当分别认定合同诈骗罪30万元的既遂和70万元的犯罪未遂，然后两相比较，从其重者。 在本文看来，这一看似简单的案例实际包含了多个颇为复杂的数额犯未遂难题，需要我们逐层推进深入剖析。首先，作为前置性的问题，数额犯能否仅因数额没有实现而构成相应犯罪未遂需要加以深入探讨。如果这一前提性问题的答案是否定的，那么可能指导性案例的基本逻辑前提都是存在疑问的。其次，加重型数额犯的加重数额与基础数额是否应当区别评价也有待厘清。目前学界存在着将加重型数额评价为单纯量刑规则的观点，倘若如此，加重型数额犯也不应存在因加重数额未满足而构成未遂的空间，这显然也与指导性案例的观点大相径庭。最后，当加重数额犯的加重数额部分被实现时，是应当统一评价为加重数额犯未遂，还是分别评价为犯罪既遂和犯罪未遂也需要进一步辨析。带着这些问题，本文将系统梳理数额犯未遂问题的相关争议，并在此基础上对最高法院发布的第62号指导性案例做出评析。 二、基础犯罪数额与犯罪未遂 在我国刑法中，以一定数额作为犯罪构成入罪标准的犯罪，被称为数额犯。在这类犯罪中，“数额较大”一般是构成犯罪的基础条件，我们可以将其称之为基础型犯罪数额。以往观点常常认为，当行为人没有实现这种基础型犯罪数额时，不构成犯罪，而不是犯罪未遂。对此，熊琦教授提出了质疑。他指出，如果承认定量因素是构成要件，则为何在其他构成要件满足的情况下，仅欠缺此类构成要件即可否定整个犯罪成立？{2}548例如，在生产、销售伪劣产品的情形中，如果销售金额没有达到5万元，那么多数观点都认为该行为不构成犯罪，而不是构成未遂。{3}68-69在这里，事实上存在着一个基础性的问题，即当数额犯的基础型犯罪数额没有实现时，能否像一般犯罪一样同样构成未遂。如果这一回答是否定的，那么在王新明合同诈骗案中，问题就变得非常简单，直接以实际诈骗所得的数额（30万）为依据认定犯罪既遂即可。但是事实上，对此问题我国刑法学界一直存在着争论。 （一）否定说 否定论的观点认为，基础型数额犯不存在犯罪未遂形态。概括起来，有两种较为典型性的观点。第一种观点主要从数额的立法宗旨来否定数额犯的未遂。该观点认为，数额犯中数额的基本功能在于限制处罚，因此，如果将不具备数额标准的行为作为未遂处理，违背数额限缩刑罚范围的立法宗旨。{4}117-119{5}537{6}82-83第二种观点立足于数额的体系定位来否定数额犯的未遂。这种学说认为，数额犯中的数额属于客观处罚条件，而客观处罚条件只是单纯决定刑罚发动与否，如果其没有实现，自然也不存在未遂的问题。{3}68-69{7}119 但是，以上两种否定说的立场都是值得商榷的。 第一，数额犯构成未遂与数额的刑罚限缩功能并不矛盾。因为，未遂是指行为着手实施犯罪以后出于意志以外的原因而未能得逞的情形，属于犯罪实施阶段这一维度上的停止事由。但是，数额作为一种罪量要素，紧紧附着于犯罪行为和犯罪结果之上，其规范目的在于提升行为的整体不法程度，它的功能不受犯罪实施阶段的影响。也就是说，未遂是犯罪实施阶段这一水平维度上的刑罚扩张事由，而数额是行为不法程度这一垂直维度上的刑罚限缩事由，二者之间并不产生矛盾。 第二，犯罪数额也并不属于客观处罚条件。因为，客观处罚条件的基本特征在于其不法中立性，其既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。{8}555即使假设客观处罚条件不存在，行为也已经具有了应罚性（Strafwürdigkeit）。{9}179但是，刑法中的犯罪数额显然与行为和结果的不法程度直接相关，这与客观处罚条件是截然不同的。这一点即使是在《刑法典》没有规定数额型罪量要素的德国也是得到普遍承认的。例如，Kern就曾指出，行为人偷2马克还是200马克，其呈现的违法性是明显不同的。{10}277而Roxin也明确指出了盗窃10欧元和盗窃1万欧元的两个行为在实质违法性上的重大区别。{11}603因此，仅就不法相关性这一点而言，我们也不应将犯罪数额与客观处罚条件混同。 （二）肯定说 肯定说的观点则认为，数额犯同样可以因数额未达法定标准而成立未遂。总的来说，可以概括为四种观点。第一种观点将犯罪数额也作为犯罪既遂标准，进而宽泛地肯定了数额犯的犯罪未遂。这种观点认为，犯罪数额既是犯罪成立的标准，也是认定犯罪既遂的标准，如果行为人因意志以外的原因而未达犯罪数额法定标准，便构成犯罪未遂。{12}91-92第二种观点则通过区分行为未遂与犯罪未遂两个概念，部分地肯定了数额犯的未遂。该说认为，只有具有刑事可罚性（即排除符合《刑法》13条但书适用）的行为未遂才是犯罪未遂，而轻罪（法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪）的行为未遂原则上不具有刑事可罚性，数额犯的未遂行为在例外的情况下才应当作为未遂犯予以处罚。{13}46-47第三种观点则区分了行为构成犯罪和未遂认定两个层次，并认为只有事先预期的数额达到了法定标准，才可能形成认定未遂的基础。{14}70第四种观点则认为，从事后查明情况来看，如果行为具有达到数额较大现实危险时，则可以构成数额犯的未遂。{15}74-75 总的来说，肯定说的观点较之于否定说的观点更为合理，因为其并没有将犯罪未遂和犯罪数额这两个不同维度事由的功能混淆起来。但是，这几种肯定说的观点也存在不同程度的缺陷。 第一，将犯罪数额作为既遂标准，一般性地认为犯罪数额没有达到法定标准即构成未遂，将会导致数额犯未遂的构成范围过于宽泛。犯罪数额是附着于构成要件要素之上的数值标准，其发挥着提升行为整体不法的功能，而并不是一般性的既遂标准。在犯罪数额没有达到法定标准的场合，犯罪行为能否构成未遂，还需要受到诸多犯罪未遂可罚性判断标准的限制。 第二，肯定数额犯可以构成未遂，但是认为数额犯通常属于轻罪，而轻罪未遂不应当处罚的观点具有一定妥当性。但是，这一观点仍然没有很好地回答前文熊琦教授所提出的疑问。因为，轻罪未遂的可罚性是另一个层面上的问题，这种观点虽然提出了通过援引《刑法》13条但书条款来限缩数额犯未遂范围的论证方案，却并没有真正说明数额犯本身何以可能构成未遂的内在逻辑。而且，从原则上来说，由于我国《刑法》总则中确定了一般性的未遂处罚条款，而且也没有像《德国刑法典》那样明确区分重罪与轻罪，所以理论上并没有排除处罚所谓轻罪未遂的可能性。 第三，通过行为人预期数额来确定行为性质，也具有一定合理性，但是这一观点忽略了进一步从客观方面来限缩数额犯未遂的范围。在未遂犯处罚根据这一问题上，长期存在主观危险说和客观危险说，抽象危险说和具体危险说等多种观点的对立。{16}644但是，从客观方面来限缩未遂犯的处罚边界成为了今天学界的主流。在德国刑法学界，主流观点是印象说（Eindruckstheorie），其认为只有当已经证实的法敌对意志客观上能够动摇对法秩序效力的信任和对法安全的感觉时，未遂才能被认为是具有应罚性的。{17}248-249但是，这种印象理论涉及较强的价值判断，具体标准非常模糊，而且“对法律印象的动摇”也并不是未遂的独有特征，因此该学说也受到了越来越多的批评。{18}347所以，仅仅从主观方面来限定数额犯未遂的构成，仍然可能会使得数额犯未遂的边界过于宽泛。例如，一位从某封闭山区初次进城的老年妇女，以为手机是较为贵重的物品而加以盗窃。然而，该被盗手机是老人手机，功能简陋，实际仅仅价值100元，这一点为一般人所知悉。此时，如果完全按照行为人主观预设数额来认定，那么该老年妇女便同样构成了数额犯的未遂。但是，该行为从一开始便不可能达到“数额较大”的标准，仅具有非常轻微的不法程度，不应纳入刑事犯罪的规制范围。对于这种情形，如果认定其也构成盗窃罪未遂显然是不合理的。 第四，事后的客观危险说体现了强烈的结果无价值论的立场，虽然可以在很大程度上避免处罚那些没有引起数额较大财产法益被侵害现实危险的行为，但是也存在值得商榷之处。一方面，这一观点在认定数额犯未遂的过程中似乎完全不考虑行为人主观要素尤其是价值预设心态，也会导致某些并不值得处罚的行为被入罪。例如，在“天价葡萄案”中，几位农民工只是想偷些葡萄吃，主观价值预设最多上百元，如果认为这种情形构成盗窃数额较大的未遂也不妥当。另一方面，这种观点对危险的认定完全采取事后的立场，也可能不当缩小构成未遂的范围。因为，正如在未遂犯与不能犯区分问题上的讨论一样，如果采取一种纯粹事后的视角并且贯彻到底，那么很可能得出的结论是，“既然结果没发生，事后看行为绝对没有危险”。{19}192例如，行为人撬开ATM机实施盗窃，不料刚好碰上ATM机内现金亟待补充的时机，所以最终只偷得三百元。在这种情形中，从事后来看，行为人是完全不可能盗窃数额较大以及数额巨大财物的，但是如果认定这种行为不构成盗窃未遂恐怕难以让人信服。 （三）折中说 除此之外，还有所谓折衷说的观点，该学说将数额犯进一步区分为结果数额犯与行为数额犯，前者包括关于造成实际损失的数额规定，和关于违法所得的数额规定，后者包括行为侵害的目标数额，和作为行为违法内容的数额；前者不存在犯罪未遂，后者存在犯罪未遂。{20}74-77 但是，这种观点也难以成立。一方面，这种结果数额犯与行为数额犯的区分并不准确。所谓实际损失的数额规定，如“造成较大损失”“致使国家税收遭受重大损失”等，在笔者看来实际上属于后果型罪量要素，而不应属于数额型罪量要素。另一方面，这里所谓的数额结果犯也完全可能存在未遂。以该论者所举的销售侵权复制品罪为例，该罪的数额规定是“违法所得数额巨大”，而司法解释将这一数额具体规定为10万元。当行为人意图谋取暴利，大肆销售侵权复制品，但是中途被人举报，违法所得尚未达到10万元时，当然可能构成该罪的未遂。这与该论者所言的行为数额犯并没有什么实质区别。 （四）本文立场 本文认为，犯罪数额属于构成要件阶层的不法程度性要素，因此，数额犯当然可能因数额没有实现而构成犯罪未遂。未遂犯的处罚与数额的限缩机能并不矛盾，前者是犯罪论横向意义上的扩张处罚，后者是犯罪论纵向意义上的限缩处罚，二者在不同维度上发挥作用。事实上，在我国刑法中，犯罪数额常常附着于结果要件，例如，盗窃罪中的数额较大就是对盗窃财物价值（即构成要件结果）的限定。行为人着手实行以后，在结果要件没有实现的场合都能构成未遂[2]，仅仅结果的数额限定没有实现便没有理由不能构成未遂。不过，一个行为应罚性不法程度的确定，是由客观和主观两个方面共同确定的，在数额犯未遂这一特殊问题上同样应当采取这种立场。一方面，原则上应当查明或通过客观证据予以推定，行为人是以数额较大的财物作为行为目标。例如，如果证据明确表明，行为人主观上只是想偷取极少量的财物，那么也不应认为可以构成盗窃罪数额犯的未遂。另一方面，客观上行为也应当具有达到数额较大法益侵害的现实危险，但是这种危险的判断应当通过行为时一般人的认知来加以把握，以避免未遂范围过当限缩乃至完全取消。 三、加重数额的理论定性与未遂构成 在基础型犯罪数额之外，我国刑法中还对应存在着广泛的加重型犯罪数额，例如盗窃罪和诈骗罪中规定的“数额巨大”和“数额特别巨大”。但是，这些要素是否类似于加重构成要件，在其没有实现时能否构成未遂在理论上也存在较大争议。目前学界部分观点倾向于认为，对于诸如“数额巨大”这样的加重型犯罪数额，同样可以构成未遂。{15}66{21}109其基本理由在于，加重型犯罪数额同样属于一种加重犯罪构成要件，而一般来说加重犯罪构成要件行为都可能构成未遂，例如抢劫罪和强奸罪的几种加重构成行为形态（如入户抢劫、轮奸）便属于这种情况。但是，在这一问题上，张明楷教授提出了值得特别关注的不同观点。他认为，刑法分则条文单纯以数额或数量（特别）巨大、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则，而量刑规则不可能存在未遂，只有加重的构成才可能存在未遂。{22}9,13按照这种观点，当盗窃罪、诈骗罪中的“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准没有被满足时，不存在构成未遂的可能。 在这里，张明楷教授实际上是借鉴了德国刑法中区分加重构成要件要素与量刑规则的理论来加以阐述的。但是，笔者认为，量刑规则与我国刑法中的加重数额不论在立法结构还是理论语境上都存在重大差异，不宜将二者直接对接起来，更不能借此理论推导出我国刑法中的加重数额犯不存在未遂的结论。在这里，首先需要简要梳理一下理论中关于加重构成要件要素与量刑规则区分的基本情况。 （一）加重构成要件与量刑规则的概念 狭义的量刑规则（Strafzumessungsregeln）[3]概念来自于德国刑法，其一般是指《德国刑法典》中那些区别于加重（或减轻）构成要件的单纯刑罚加重（或减轻）事由，按照《德国刑法典》第12条第3款的规定其不影响重罪和轻罪的划分[4]。在《德国刑法典》中，存在着这样一类特殊的刑罚变更事由，立法者做出了加重（或减轻）的规定，但是却没有明确其具体适用条件，而只是笼统地做出“情节特别严重”（in besonders schweren F?llen）或“情节较轻”（in minder schweren F?llen）这样的表述，因此具体何种情况属于加重（或减轻）刑罚事由，则完全交由法官来自由裁量。而这里的加重（或减轻）的判断，则需要通过对外部和内部的行为事实进行整体的衡量，考察所有的量刑事由[5]。例如，《德国刑法典》第107条妨碍选举罪规定：以暴力或暴力相威胁，妨碍或干预选举或妨碍对选举结果的确定的，处5年以下自由刑或罚金刑，情节特别严重的，处1年以上自由刑。在这一犯罪中，如何来认定加重刑罚的“情节严重”，主要通过法官的裁量来进行。 与量刑规则相对，加重的构成要件则以确定性的（即封闭性的）立法形式规定了具体的加重事由，此时法院只有在确认了刑法中所规定的情形时才能适用刑罚的变更，而且，其适用对法官来说也是义务性的。例如，《德国刑法典》第259条规定了一般的窝赃罪判处5年以下自由刑，而第260条第1款进一步规定，具备下列情形之一的，处6个月以上10年以下自由刑：A.以窝赃为职业的；B.作为为继续实施抢劫、盗窃或窝赃犯罪而成立的犯罪团伙成员而实施此等犯罪的。在这里，法官不能补充考察其他刑罚加重事由，只要行为符合了以上两种加重情形，那么法官必须选择6个月以上10年以下自由刑作为基础刑罚幅度。 除了上述典型的量刑规则之外，《德国刑法典》中还存在一种非典型的量刑规则——范例（Regelbeispiel）。所谓的范例，是一种介于典型的量刑规则与加重构成要件之间的立法形态，其将重要的（具有代表性的）具体刑罚加重（或减轻）事由列举出来，但是又没有做出一种完全确定性的（封闭性的）规定。例如，《德国刑法典》第243条盗窃罪中“情节特别严重”（in besonders schweren F?llen）的规定就是这种范例的表现，其虽然列举了数种典型的具体情形，但是却并不意味着这些情形就是“特别严重情节”的全部[6]。德国刑法学界主流观点都认为，范例也属于量刑规则（Strafzumessungsregeln），而不是构成要件要素。一方面，这种范例情形只是一种“特别严重”情形的提示。尽管行为人实现了范例列举的情形，但是当行为的不法和责任程度没有真正地偏离一般情形中的平均水平，那么法官还是可以否定这种提示效果。另一方面，当范例列举的情形没有被满足时，法官也可能根据其他情况综合认定符合“特别严重”的要求。{23}741 （二）加重数额属于加重构成而非量刑规则 通过上述梳理可以看出，典型的量刑规则与加重构成要件的区分，主要体现在两个方面，其一是在立法表述上，立法者是否对具体的加重（或减轻）事由进行了明确性、类型性、封闭性地列举。其二是法官在面对该类规则时，是否具有法律适用的自由裁量权限，是否必须义务性和强制性地适用规则。{23}740{24}123加重（或减轻）构成要件对法官是一种决定性的和强制性的规则，且减轻的构成要件对一般的犯罪构成具有一种阻断作用（Sperrwirkung），而量刑规则仅是并列地作为一种补充关系（Erg?nzungsverh?ltnisse）存在。{25}55从以上两个视角出发进行分析，我国《刑法》中的加重数额属于加重构成要件而非单纯的量刑规则。 第一，与单纯的量刑规则相比，我国《刑法 》中的加重数额显然具有了明确性和封闭性。虽然在法律文义解释的层面“数额巨大”和“数额特别巨大”明确性程度并不太高，但是多数情况下，相关司法解释已经将这类数额犯中的数值标准进行了进一步的具体细化，其可适用性、明确性都得到了极大提升。同时，与情节型罪量不同，加重数额的考察内容也非常清晰，因而符合封闭性特征。真正成为问题的是类型性特征。张明楷教授恰恰认为，单纯的加重数额如“数额巨大”并没有表明违法行为类型，只是单纯提升违法程度，所以不属于加重构成要件而属于量刑规则。{22}10但是，将类型性变化作为认定加重构成要件基本前提的观点是值得商榷的。加重的构成要件是指那些提升基本构成要件不法程度、因而也相应提升刑罚幅度的要素，特别地在此加入类型性变化的要求并没有道理。在德国的语境下，类型性的变化也并非区分加重构成与量刑规则的决定性条件，充其量只是某种描述性特征。例如，在上文所言的范例（Regelbeispiel）中，虽然发生了行为类型的转变但是普遍仍然被视为是量刑规则。事实上，不论是在德国刑法还是中国刑法中，许多加重构成要件只是对基本犯罪构成要件中某些要素（例如结果）的强化，而并没有产生基本行为类型的变化，这一点在结果加重犯中体现得非常清楚。而反过来看，如果某些要素并没有改变基本行为类型但确实属于不法关联要素，而我们将其直接归类为量刑规则而不受主观罪责规制、不适用未遂原理，则会直接危及到责任原则和罪刑均衡原则的贯彻。 第二，我国《刑法》中的加重数额对法官来说，并没有自由裁量是否适用的空间。与《德国刑法典》中的量刑规则不同，如果行为人的涉案数额达到了“数额巨大”或“数额特别巨大”的标准，法官一般没有权力回避适用加重的刑罚幅度；反过来，如果行为人的涉案数额尚未达到“数额巨大”的标准，法官一般也没有权限考虑其他情节提升处刑幅度。在这里需要特别注意德国刑法中的“情节特别严重”“情节较轻”要素与我国刑法中的加重型罪量要素的语境区别，前者只是被学者形象地翻译成“情节”，不可与中国刑法中的情节犯直接对应。在《德国刑法典》中，“情节特别严重”仅仅出现在加重处罚的情况中；在基础性犯罪构成要件中，并不存在与“情节特别严重”相对应的“情节严重”。换言之，德国刑法并没有在立法中为犯罪构成设置一般性的不法程度要求，所以将直接指向刑罚适用的“情节特别严重”理解为法官自由裁量适用的量刑规则较为妥当。而在我国《刑法》中，“数额（特别）巨大”“情节特别严重”这些要素，与作为基础性犯罪构成要件的“数额较大”“情节严重”是一脉相承的，他们都发挥着直接提升行为不法程度的功能，且其具体认定标准往往被司法解释进一步明确化。而且，按照现有的许多司法解释，“数额（特别）巨大”和“情节特别严重”事实上都是比照“数额较大”和“情节严重”的具体内容来认定的。因此，基础犯罪数额与加重犯罪数额只是在程度上存在少许差异，将前者认定为强制适用的构成要件而将后者仅仅认定为裁量适用的量刑规则，并不符合我国刑法的内在逻辑。 （三）加重数额存在犯罪未遂 既然加重数额在性质上仍然属于加重构成要件而非单纯的量刑规则，那么在基本结论上应当认为，加重型数额犯同样可能存在未遂形态。较之于基本的数额犯，数额加重犯的行为指向更大的法益，具有更高的不法程度，因而配置了更高的刑罚幅度。对于这类行为，如果行为人因为意志以外的原因未能得逞，应当在加重构成的刑罚框架中按照未遂处置规则进行裁量才能全面、准确地评价其刑法意义。进言之，那些与不法相关、提升刑罚幅度的事由，原则上都应认真考虑其构成未遂的可能性，而不是直接诉诸量刑规则排除构成未遂的可能。也正因如此，德国的判例和理论都认为，即使在理论上区分了所谓的加重构成要件与量刑规则，但是作为量刑规则的范例仍然适用刑法总论关于构成要件要素的基本规则，而罪责原则与未遂规则都包含在内。{8}272,517{26}409而张明楷教授则在区分二者的基础上认为，我国刑法中的“数额巨大”和“数额特别巨大”属于量刑规则，没有构成未遂的可能性，但是需要具有主观认识。{27}87为何对我国刑法中的加重型犯罪数额作出以上区别性对待，论者似乎也没有给出具有说服力的论证。我国刑法中的加重型犯罪数额与犯罪行为和犯罪结果紧密联系在一起，直接提升了行为的不法程度，而且在与相关司法解释配套适用的基础上其类型性明确程度也得到很大提升，没有理由认为其只适用故意认识规则而不适用未遂规则。 综上所述，通过借鉴德国刑法中量刑规则理论来否定数额加重犯犯罪未遂的观点，实际上并没有真正准确地把握量刑规则理论的产生背景和适用原理，同时该观点也忽视了中国和德国在立法结构上所存在的重大差异。加重型数额要素与一般的结果加重要素只是在提升行为不法的方式上存在差异，但是二者实质的内涵和法律后果并没有太大区别，因此同样属于加重构成要件。当行为人以加重数额为目标实施犯罪，并且该行为也确实具有实现加重数额的具体危险时，如果由于行为人意志以外的原因导致加重型数额没有被实现时，也可能构成数额加重犯的未遂。 四、加重型数额犯未遂的具体认定 加重型数额犯未遂的具体认定，不仅在理论上存在争议，在实践中更是产生了较大分歧，是颇为复杂的问题。具体来说，在我国刑法数额犯的语境下，又可以具体区分为基础数额既遂和基础数额未遂两种情况。本文在此结合最高法院第62号指导性案例进行相关探讨。 （一）基础数额既遂型 这种情形具体是指，行为人意图实施加重构成的数额犯，所窃得的金额虽然没有达到预期目的但是已经达到了基础犯（或者第一层加重犯）的数额标准。本文开篇处介绍的指导性案例便属于这种情况。在该案中，被告人以数额特别巨大为目标实施合同诈骗行为，但是在办理房产过户手续时案发，没有获得预定诈骗的100万数额。但是本案被告人已经先期骗得了总计30万元的定金和首付款，这显然已经达到了“数额较大”和“数额巨大”的标准。对于该案，司法工作人员对涉案行为的定性并不存在争议，但是对既遂与未遂的认定存在较大分歧。 1.基础数额既遂说 这种观点来自于一审法院，其认为公诉机关指控罪名成立，但数额特别巨大且系犯罪未遂有误。这种观点一方面认为被告人所犯罪行属于单数行为，而另一方面则认为只应将已经取得的30万元诈骗金额评价为合同诈骗罪数额巨大的既遂，而无需评价尚未取得的70万元诈骗金额。{1} 笔者认为，一审法院的观点，不仅没有对被告人的行为进行完整评价，而且也对该行为既遂与未遂的性质做出了错误评价。一方面，从行为评价的完整性上来说，被告人意图诈骗100万元，而一审法院仅仅评价了30万元的部分，却直接忽略了70万元部分的刑法评价，这显然是不妥当的。将被告人行为直接认定为合同诈骗罪数额巨大的既遂，实际上不仅在客观上将行为人“数额特别巨大”的诈骗行为矮化评价为“数额巨大”的诈骗行为，也在主观上将诈骗“数额特别巨大”财物的意图降格评价为诈骗“数额巨大”财物的意图。另一方面，被告人主观上追求的和客观上实施的都是诈骗100万元（数额特别巨大）的行为，只是在着手实施合同诈骗行为以后由于意志以外的原因没有得逞。该行为虽然已经在金额上达到了“数额巨大”的标准，但是总体性质上仍然是（数额特别巨大的）未遂，因为不论是从客观方面还是从主观方面来看，被告人所追求的结果并没有实现。在这里，将一个较重的未遂行为转换评价为较轻的既遂行为是没有道理的。例如，A试图枪杀B，但没有打中要害部位，将A的行为评价为故意伤害既遂而不是故意杀人未遂显然是不妥当的。 从理论上来看，如果将加重数额看成量刑规则，也可能会得出以上这样的观点。例如，按照张明楷教授的观点，数额（特别）巨大属于量刑规则，不管行为人主观上意欲实施的犯罪数额是多少，根本不可能存在数额（特别）巨大的未遂。{22}14因而按此逻辑，在此类案件中只需考察实际骗取的数额即可[7]。然而如上文所言，德国刑法中的量刑规则理论与中国的数额加重犯有着完全不一样的立法和理论语境，不能将此二者等同。而且从司法实践的角度来看，无论被告人以多么巨大的犯罪数额的财物作为诈骗行为（或盗窃行为）的对象[8]，只要最终得手的数额仅达到数额较大的基础标准，通通都只能在3年以下有期徒刑、拘役和管制的刑罚幅度内处罚，这会在司法实践中造成不同案件罪刑严重不相当的情况。例如，A诈骗他人5000元得逞，而B设局诈骗他人1000万元最终只骗得5000元而案发，将A、B同等置于3年以下有期徒刑的刑罚幅度内处罚是不协调的。 2.既遂未遂竞合说 这种观点来自于二审法院和最高法院的指导性案例说明，其认为应当将被告人的行为分开评价，已经骗得的30万元属于合同诈骗罪数额巨大的既遂行为，尚未骗得的70万元属于合同诈骗罪数额特别巨大的未遂行为。在此基础上，这种观点进一步援引了最高法院、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》6条的规定，即诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。据此规则，由于诈骗数额特别巨大（70万元）的未遂可以减轻处罚，因而与诈骗数额巨大（30万元）的既遂行为处在同一量刑幅度，因此最终以合同诈骗罪数额巨大的既遂处罚，而未遂部分仅作为调节刑罚幅度的量刑事由。{1} 本文认为，这种将被告人的单数行为作为复数行为来处理的观点也是不合适的。在本案中，被告人与受害人前后进行了多次“接洽”，也先后分别取得了1万元定金，29万元预付款，最终却在获取剩余款项的过程中被查获。然而，以上这些事实意义上的多个“接洽”行为，在刑法规范评价上仍然属于同一个合同诈骗行为。因为，本案中被告人计划明确，清楚地以合同形式设定了100万元的目标金额，且被害人也始终是同一主体，先后几次金钱给付都只是逐步实施统一诈骗行为的组成部分而已，这在理论上被称之为逐渐的自然行为单数（sukzessive natürliche Handlungseinheit）。因此，本案中的情形与典型的连续犯存在明显区别，前者只有一个犯罪行为，而后者是同种数罪。再例如，一个扒手从他人口袋中窃取现金，为了避免造成太大动静而被被害人发觉，每次伸手只窃取几张纸币，“分批次”将被害人口袋中的现金“掏空”。在这种情形中，在刑法评价上显然我们不认为这位扒手存在多个盗窃行为，因为它属于一种反复的自然行为单数（iterative natürliche Handlungseinheit）；我们也更不会认为，当扒手伸手被抓时，已经被扒手装进口袋的金钱属于盗窃既遂，而尚留在被害人口袋中的金钱属于盗窃未遂，二者应当分别评价。以上两种略有差异的情形，刑法理论上统称为自然意义上的行为单数（natürliche Handlungseinheit），{28}558-559而不是行为复数或数罪。而单一刑事行为则不能被拆分开来，既被评价为既遂又被评价为未遂，这在法理逻辑上是混乱的。 而且，这种将单一未遂行为切割为既遂和未遂复数行为的做法，在某些个案中会导致处罚不当的后果。例如，假定诈骗罪数额较大、数额巨大的认定标准分别是5000元和5万元。甲编造事由计划诈骗被害人5万元，在骗得了定金4000元以后，由于意志以外的原因案发，未能骗得余款4.6万元。此时，按照最高院指导性意见的逻辑，甲构成诈骗4.6万元的未遂，诈骗4000元行为的既遂。一方面，按照现有司法解释的规定，只能处罚以数额巨大的财物为目标的诈骗未遂，因此诈骗4.6万元的未遂不能被处罚；而另一方面，诈骗4000元也尚未达到数额较大的标准，同样也不应处罚。这样一来，本来完全应当按照合同诈骗数额巨大未遂来处理的行为，就因为这种不合理的法理逻辑而直接出罪了。而相反，如果这种情形中行为人自始至终都没骗到任何财物，反倒可以构成诈骗罪数额巨大的未遂。 再例如，乙编造事由计划诈骗被害人10万元，在骗得了定金2万元以后，由于意志以外的原因案发，未能再次骗得余款8万元。同样，按照最高法院指导性案例的要旨，乙构成诈骗罪2万元的既遂和诈骗8万元的未遂。前者的量刑幅度是3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；而后者则可能是3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金[9]。按照裁判要旨从一重者的规则，最终应当将乙的行为按照诈骗8万元未遂来确定基本刑罚幅度。但是，乙明明是计划诈骗10万元而未遂，在已经取得2万元的情况下却最终按诈骗8万元未遂来处理，这种后果也是难以让人信服的。 因此本文认为，2011年最高法院、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》6条“诈骗既有既遂，又有未遂”的规定，并不适用于本案中单一诈骗行为的情形。这一规定应当是指行为人实施了多个诈骗行为（尤其是在连续犯的场合），而其中有的行为既遂，有的行为未遂的情形。这种理解也与我国刑事司法实践中关于同种数罪的处理原则是契合的。 此外，理论上也有学者认为，在基础数额既遂时，构成加重数额未遂与基础数额既遂的想象竞合犯而不是法条竞合犯，因为既遂的实害可以包容评价为未遂的危险，而未遂的危险难以包容评价为既遂的实害。{29}60然而，事实上，这里的未遂危险已经包含了既遂的实害。因为，抽象意义上的危险当然不能包含实害，但这种具体情形中的未遂危险是针对加重数额而言的，而其中却已经包含了指向基础数额的实害。譬如，上文案例中指向100万元的诈骗未遂危险中便事实上已经包含了诈骗30万元既遂的实害，因为它是一种结果半完成状态的未遂，而不是结果完全没出现的未遂。在德国刑法学界，加重构成要件与基础构成要件构成了典型的特别关系型（Spezialit?t）法条竞合。但是，在加重犯罪构成未遂而基础犯罪构成既遂的场合，例如行为人试图入户盗窃或携带武器（共同）盗窃而实际只构成一般盗窃既遂的情形，主流学说和判例都认为，应当按照想象竞合来处理。原因在于，只有这样才能实现明示功能（Klarstellungsfunktion），避免评价不完整的结果。{18}850{17}403{30}929但是笔者认为，这种处理实际上存在着内部的逻辑矛盾，会导致法条竞合与想象竞合的界分越发不清楚。因为，同一个行为在实施完整（既遂）的情况下构成法条竞合，而在实施不完整（未遂）的情况下就构成想象竞合，在同样的法条构造中仅仅因为犯罪实施阶段不同就得出截然相悖的定性，并不可取。事实上，在这种情况下仍然认定为法条竞合即可，因为这种定性并不否认应当将该犯罪行为已经造成的部分既遂后果这一事实作为量刑从重事由予以考虑[10]，因此也不会违反全面评价原则（Aussch?pfungsgebot），而且还能相对清楚地维持结果加重构成作为特殊关系型法条竞合的典型形象，避免法条竞合与想象竞合之划分的进一步混乱。同理，在数额加重犯的场合，如果加重数额未遂而基础数额既遂，同样应当构成法条竞合，适用作为特别法的加重构成，同时将实际既遂的财物数额作为量刑事由加以考虑。 3.加重数额未遂说 这种观点则来自于公诉机关和抗诉机关，其认为被告人所犯罪行属于单数行为，直接构成数额特别巨大（100万元）的合同诈骗罪的未遂，如果只评价已经骗取的30万元，则属于适用法律错误。{1}这种观点具有较大的合理性。首先，如上文所述，加重数额并非量刑规则，其同样属于构成要件要素的内容，当其由于被告人意志以外的原因而没有实现时当然可能构成未遂。其次，按照这种观点，本案中原本单一未遂行为的基本刑法定性便没有被扭曲，也不至于为了取得一个看似合理的结果而最终背离了刑法基本法理。不过，略有不足的是，这种观点没有对数额加重犯与基础数额犯之间的法条竞合关系作出必要说明，也没有强调，在数额加重犯未遂时，已经既遂部分数额在量刑中应当发挥的作用。 总而言之，本文认为，加重数额应当属于加重构成，在加重犯罪构成与基础构成形成法条竞合的基本思路下，在以数额巨大（或数额特别巨大）为目标而实施的犯罪中，行为人在着手以后，出于意志以外的原因而未能实现预定数额目标的，应当以数额巨大（或数额特别巨大）这一加重构成的未遂来处罚。该行为已经既遂的部分金额，如果已经达到数额较大（或数额巨大）的标准，也应在量刑中加以妥当考量。 （二）基础数额未遂型 这种情况是指行为人意图实施加重型数额犯罪，但是实际取得数额尚未达到基础犯的数值标准。例如，在王新明合同诈骗案中，假设被告人在取得1万元定金后，在试图取得29万元首付款时败露而案发，便属于这种情形。此时，虽然被告人意图实施数额特别巨大的合同诈骗行为，但是实际骗取的1万元尚未达到相关司法解释规定的2万元这一基础数额标准。 对于这种情形，按照张明楷教授引入的量刑规则观点，数额（特别）巨大这一要素只有在实际满足时才能适用，不存在构成未遂的可能性，因此只能认定为合同诈骗罪基础数额的未遂。而如上文所述，按照这种观点，不论犯罪行为的客观危险性多大，主观不法多严重，都只能以基础犯的未遂来定罪量刑，这会造成罪刑不均衡的后果。{31}15-16譬如，按照这种逻辑，试图诈骗100万未遂和试图诈骗2万未遂的行为人，都处在同一个最低的量刑幅度，这是不妥当的。 除此之外，王彦强教授借鉴了德国刑法中结果加重犯未遂理论来认定此种数额犯未遂的情形，也得出结论认为应当以基础犯的未遂来定罪处罚。但是，这种观点同样存在着理论的误读。在德国刑法学界关于结果加重犯未遂问题的讨论中，存在着两种不同情形。第一，如果故意实施的基础犯既遂，而加重结果没有完成，这被称为未遂的结果加重犯（versuchte Erfolgsqualifizierung）。第二，如果在基础犯未遂的情况下，加重结果就已经实现了，这被称为结果加重的未遂（erfolgsqualifizierter Versuch）。而第二种情况能否像第一种情况那样处罚是存在争论的。{26}221总的来说，德国刑法学界对此存在三种学说：第一，结果危险性学说（Lehre von der Erfolgsgef?hlichkeit）。该说认为，结果加重犯的处罚，依赖于基础犯的结果所具有特殊危险性，如果基础犯的结果没有实现，那么结果加重犯的处罚基础就不存在了。第二，行为危险性学说（Lehre von der Handlungsgef?hlichkeit）。该说认为，加重结果的危险已经典型性地存在于基础故意行为之中了，这种危险的实现也必须被处罚。第三，区分学说（Differenzierende Theorie）。该说认为，结果加重犯是否构成未遂犯，取决于每个具体结果加重犯的构成要件构造，如果加重后果只能在基础结果之上进一步发展，那么在基础犯罪未遂时，加重后果的实现也不能构成结果加重犯的未遂。{32}135-139王彦强教授通过借鉴以上理论资源认为，区分学说的观点非常适合用来解释我国数额加重犯的未遂。按照他的逻辑，加重数额必须以达到基础数额为前提，因此在基础数额未遂的情况下，也就丧失了处罚加重数额未遂的基础，只能以基础数额犯的未遂来处理。{33}126-127 然而，这种观点忽略了一个基本的前提，即上述德国理论模型的讨论范围主要是针对“故意”+“过失”这种典型结果加重犯构造而言的。在“故意”+“故意”这种非典型的结果加重犯构造中，即当行为人一开始就意图故意实施基础构成要件和加重构成要件时，即使基础构成要件尚未实现也构成结果加重犯的未遂。{29}59例如，《德国刑法典》第239条第1款规定了剥夺他人自由罪的基础构成要件，而该条第3款的加重构成要件进一步规定，剥夺被害人自由的期限超过1周的，处1年以上10年以下自由刑。在联邦最高法院的一个判例中，被告人为了摆脱其所厌恶的亲戚，故意违法地将其送到一个封闭的精神病院，意图使其长期被剥夺自由。但是，这位亲戚经鉴定精神健康而被直接放走了。对此，德国联邦法院认为被告人构成这里加重构成要件的未遂。{34}307同样，对于加重构成的第226条严重伤害罪也适用这样的规则，即如果行为人故意想要造成严重的伤害后果，那么即使基础犯罪构成未遂时，也构成严重伤害行为的未遂。{8}525在“故意”+“故意”型结果加重犯中，基本结果和加重结果都被犯罪故意所覆盖，当行为人着手实施后，实行行为实际上同时指向基本结果和加重结果，此时构成结果加重犯的未遂犯是理所当然的。而我国刑法中的数额加重犯虽然与结果加重犯类似，但是在主观构造上却恰恰是“故意”+“故意”。因此，在此处借用德国结果加重犯未遂理论来解释显然是不妥当的。 按照本文一以贯之的观点，在这种基础数额尚未实现的情形中，同样应当构成加重数额犯的未遂。但是，这种加重数额犯未遂的构成仍然需要如同基础数额犯未遂那样，从客观和主观两个方面来加以限定。在客观方面，需要具有从行为时一般人视角来加以认定的造成加重数额法益侵害的具体危险；在主观方面，则需要能够认定行为人以加重数额为行为目标。当然，较之于基础数额已经既遂的案例，此种情形在量刑上应当相对轻缓。 五、结语 数额犯的未遂是我国刑法中一个特殊的理论难题，在司法实践中也存在着极大的争议，最高法院发布的第62号指导性案例及便充分地体现了这一情况。对此，应当从基础数额犯构成未遂的可能性和限制条件出发，层层推进、深入探讨加重数额犯未遂问题背后的理论立场和具体适用。 本文认为，当数额犯的基础数额由于行为人意志以外的原因而未能实现时，理论上可以构成相应犯罪的未遂。一方面，虽然犯罪数额的立法目确实在于限缩刑罚处罚范围，但是这与数额犯可以构成未遂的立场并不矛盾。因为，犯罪数额的限缩机能与犯罪未遂的可罚性证成处在两个不同的维度上，前者是对行为本身不法程度要求的数值化表达，后者则是刑法介入时间的阶段性限制。另一方面，由于我国刑法中犯罪数额与犯罪行为不法紧密联系在一起，划定了刑事应罚不法的阈值标准，故将其作为不法中立的客观处罚条件也是不妥的。当然，数额犯未遂的构成应当在客观和主观两个方面受到限制。在客观方面，应当从行为时社会一般人的视角加以判断，该行为是否具有实现基础犯罪数额的具体危险；在主观方面，行为人也须是以“数额较大”的财物为犯罪目标。以上任意一个方面没有符合或难以证明，如果犯罪数额尚未达到法定的标准，都应当做出罪处理，不再考虑构成数额犯未遂的可能性。 我国刑法中的加重数额，与德国刑法理论中的量刑规则不可等同。现有的理论不但没有对德国刑法中的量刑规则理论进行全面而准确的把握，而且也忽视了我国刑法中加重数额和德国刑法中量刑规则各自在立法结构和理论语境上的重大差异。将我国刑法中的加重数额直接理解为量刑规则不但没有稳固的理论基础，而且在实践中也会造成罪刑失衡。总体来说，加重数额仍然属于加重构成要件，当行为人出于意志以外的原因没有完全实现加重数额时，仍然构成加重数额犯的未遂。当行为人主观上以加重数额为目标实施犯罪，而从行为时社会一般人的视角加以判断该行为客观上也具有实现加重数额的具体危险时，应当构成数额加重犯的未遂，同时将已经既遂数额作为量刑从重事由予以考虑，而不应仅将这种行为作为基础犯的既遂甚至是基础犯的未遂处理，也不宜将单一行为拆分为既遂和未遂分别予以认定。 来源：《法律科学》2019年第5期。 |
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