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2018年，审判研究在文章底部增加作者介绍（100字以内），可以是个人概况自述，也可以是执业或生活感悟；文字风格随意不拘，可严谨规范，也可生动诙谐。 让法官更懂律师 让律师更懂法官 投稿邮箱： judgelamp@126.com 周强 陕西省西安市莲湖区人民法院 ……………………………………………… 导读 提供劳务者受害责任，是一类新增案由，就其所对应的规范审判实践中认识不一。下文以《侵权责任法》第35条为中心进行分析，认为35条并没有取代《人身损害赔偿司法解释》的有关规定。适用第35条时，应依据文义解释将其适用范围限定在“自然人之间”；判断是否形成劳务关系时，应注意把握法律精神实质，对全案证据综合审查分析，而不是局限于某一项因素；把握“因劳务受到损害”时，应参照实践中已经形成的标准，从实质上判断损害后果与提供劳务之间的因果关系；在过错认定上，应结合民事诉讼中的辩论原则，根据双方的注意义务标准综合考量。 一、问题的提出 提供劳务者受害责任纠纷，是最高法院为适应《侵权责任法》施行后的实践需要，在2011年2月18日《最高人民法院关于修改＜民事案件案由规定＞的决定》（法[2011]41号）中新增设的一类案由。［1］最高法院的解读认为，“提供劳务者受害责任，是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。”［2］而“处理提供劳务者受害责任纠纷的法律依据主要是《侵权责任法》第35条的规定。”［3］ 但是，《侵权责任法》第35条并未揭明个人之间形成的劳务关系与同样存在“一方提供劳务”的雇佣关系、承揽关系之间的区别。司法实践中审理一些以“提供劳务者受害责任纠纷”为案由的案件时，适用的规范并非《侵权责任法》第35条，而是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）的有关规定（下文简称《人身损害赔偿司法解释》）。 同时，由于新的《民事案由规定》删去了2001年1月1日就开始实施的《民事案件案由规定（试行）》中 规定的“雇员受害赔偿纠纷”，导致一些不属于“个人之间”的劳务受害责任，也被冠以“提供劳务者受害责任纠纷”的案由而加以处理。［4］ 因此，如何理解《侵权责任法》规定的提供劳务者受害责任，成为实践中需要认真面对的问题。下文以《侵权责任法》第35条为中心，基于解释论的立场，对提供劳务者受害责任的理论构成、实务运用进行分析。 二、提供劳务者受害责任的规范适用 （一）第35条的规范意旨：历史解释 《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这里，分前、后两段对个人之间的用工责任进行了规范，其中前半段规定的是提供劳务者致害责任的规则，而后半段规定了提供劳务者受害责任的规则。 那么，我们试着采用历史解释的方法探求该条后半段的规范意旨。历史解释是通过引用立法过程中的一切资料来探求某一法律概念是如何发生的，如何被接受到法条中来；某一条文、规定、制度是如何被接受到法秩序中来；立法者是基于哪些价值决定去制定它们，以此来帮助了解法律意旨之所在。立法过程的资料主要包括预备资料、预备草案、草案、立法理由书、参与起草部会的有关记录，立法机关之大会及审查委员会的记录等。［5］ 《侵权责任法（草案）》一审、二审稿规定了“用人单位”的责任，均没有对个人用工的责任问题作出规范。之所以增加这一条文，是因为“有的地方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的情况较多，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到损害的，由谁承担责任，草案应该予以明确。草案三审稿吸收了这一建议，规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。［6］ 但这一规定引起了争议。有常委会组成人员在审议该规定时提出，“如果保姆骑车去买菜，在路上撞了人，是不是也该由雇主承担责任?”“如果保姆做饭时不小心烫伤了客人，这个损失该由谁来赔?”乌日图委员提出，家庭雇用保姆、家庭装修等劳务形式，在劳动法等法律中没有规范，侵权责任法草案肯定了这种劳务形式，也应该明确相应的责权。朱雪琴代表进而表示，立法本意可能是认为提供劳务一方是弱势群体，赔偿能力不足，但一概由接受劳务一方承担责任，显然也不妥。郎胜委员则认为，不加区分地规定一律由接受劳务一方承担责任，在实践中可能会引起很多矛盾，也不利于提高提供劳务一方的责任心和职业道德。对此，丛斌委员建议：“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害，或自身受到损害的，根据劳务方和接受劳务方各自过错承担相应责任。”侯启军代表则建议，在此条规定后增加规定“提供劳务的人如果有过错，应承担相应的责任”。［7］ 从上述立法的起草和审议的过程中，不难得出如下结论： 1 . 《侵权责任法》第35条的初衷是作为对个人用工中的雇主责任加以规范的，其与《侵权责任法》第34条中规定的用人单位责任共同构成了我国法上的用人者责任； 2 . 《侵权责任法》第35条并非要改变雇主承担无过错责任的原则，而是针对民间生活领域中出现众多的诸如雇佣保姆、家庭装修等个人之间形成的劳务关系，根据公平和权利义务对等原则，让雇主和雇员根据各自的过错承担相应的责任。 （二）《侵权责任法》第35条后半段与《人身损害赔偿司法解释》有关规定的比较 在适用《侵权责任法》第35条的实践中，常常需要面对的一个问题是：如何认识其与《人身损害赔偿司法解释》第11条的关系。 最高法院的观点认为，《侵权责任法》第35条已经取代了《人身损害赔偿司法解释》第11条的内容。［8］但是在司法实践中，特别是《侵权责任法》施行之后，很多法院的判决中在处理这类案件中所引用的仍然是《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定。这其中固然有对新法《侵权责任法》的学习和接受问题，但也在一定程度上反映出一些法官对二者关系的认识不清。下文将从几个方面对二者的规范内容进行比较。 先来看《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定内容。该解释第11条规定：
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