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文丨天元律师事务所 证券及资本市场部合伙人 宗爱华 对于一家拟进行首次公开发行股票并上市（“IPO”）的企业来讲，实施员工股权激励，有利于稳定管理层以及核心员工，使其创造更大的价值，并与企业一起共享所创造的价值，同时也对投资人判断企业价值以及成长性具有正面和积极的影响。在企业顺利实现上市之后，激励给员工的股票也将带给员工实实在在的来自资本市场的增值。基于这些因素，大多数拟IPO的企业都会选择在启动IPO工作之前或在IPO筹备过程中实施员工股权激励，小范围的可以仅对董监高以及核心员工进行激励，大范围的会对中层以上员工进行激励，具体以企业的实际需求和员工期望值作为考量因素。在笔者所提供过IPO法律服务的企业中，大多数企业也都在不同程度上进行了员工股权激励，在这里笔者结合自身操作过的案例经验以及其他市场案例对拟IPO企业如何进行员工股权激励略作梳理和总结，以期能够抛砖引玉。 关于员工股权激励的模式 目前实施股权激励主要采取两种模式：限制性股票、期权。 限制性股票，即在实施股权激励的开始，将激励股票授予给激励对象，激励对象获得股票后，并不拥有完整的所有权，需经过业绩考核且考核通过后，获得完整的股权。 期权，是公司向激励对象授予的在未来的某个时间以一定的价格认购公司股票的权利，属于一种预期权利的授予，而非股票本身。激励对象在通过考核后，可在约定的行权期行权，认购并获得股票，其所获得的股票从获得之日起即拥有完整的权属。 整体而言，两种激励模式的主要区别在于获取股票的时点不同，限制性股票是即刻获取（但其权属受限），期权是在未来获取（获取时权属完整）。 从实施的便捷角度而言，期权优于限制性股票。主要是因为限制性股票在授予时涉及一次股权变动，即将激励股份先通过工商登记过户至员工名下或者为实施员工股权激励而设置的持股平台名下，如未通过考核，激励对象需要将获得的股票转回，又涉及一次股权变动，如果激励对象和公司存在纠纷或矛盾（通常在发生需要转回的情况时，主要是基于员工离职或违反了公司规章制度等），不配合转回，手续就会变得复杂和不好操作，阻碍公司正常办理未达标激励股票的回购手续。 但对于拟IPO的企业，其首要任务是要符合上市条件，因此，其在设置员工股权激励方案时，也应以符合上市条件为大前提，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（下称“《首发办法》”）的规定，发行人应满足“股权清晰”的条件。而在期权模式下，由于激励员工在未来是否能够行权并获得股票并不确定，因此，如在企业提交上市申请时期权计划尚未完全行权完毕，会直接导致企业的股权不清晰，从而不符合《首发办法》的规定。从这一角度出发，目前大多数拟IPO的企业都会选择限制性股票的激励模式，而且从员工被激励的效果而言，通常限制性股票的激励作用大于股票期权。当然，如果企业在很早期就已经开始筹备进行员工股权激励，在申报上市时期权计划已能够行权完毕或基本完毕，也完全可以采取期权的激励模式；或者在提交上市申请时终止掉正在进行中的期权计划或者加速行权，以确保股权清晰稳定，也是可以的。 关于员工持股的方式 持股方式主要有直接持股和间接持股：1、直接持股方式，即在公司本身的股权层面上实施激励，激励对象获得的是公司本身的股票，成为公司的直接股东；2、间接持股方式，激励对象通过持有中间层公司的股权或出资，间接持有公司的股份，中间层公司即为持股平台、股权池。 如果公司激励员工人数较多，通常会采取间接持股的方式，且会根据激励员工数量设置多个持股平台。如果激励员工数量有限，例如仅局限于董监高或者核心技术人员，那么也可以考虑直接持股模式。也有企业会根据激励人员范围和职位情况综合采取两种模式，即针对董监高和核心技术人员，采取直接持股方式；针对中层大部分员工，采取间接持股方式。整体而言，直接持股方式下，一旦激励员工发生变动需要对其股份予以转回，就涉及发行人股权的变动，导致发行人股权结构不稳定，比较不利于审核，同时也会为企业带来操作和管理上的成本增加，因此，目前大多数企业均采取间接持股方式。 间接持股方式下，对于持股平台的搭建、表现形式、结构设置和管理等都需要结合公司实施股权激励的需要而综合考虑和判断。 1、有限公司：选择有限公司作为持股平台的情况较少，主要是受限于有限公司的决策程序较为严格，根据《公司法》规定，有限公司作出重要决议应有2/3以上的表决才可以通过，在持股人数众多且持股比例分散的情况下，持股平台很难尽快作出决策，并且不利于公司实际控制人对持股平台的掌控；此外，从税负角度考虑，有限公司本身涉及一道企业所得税，分配到激励对象身上时又有一道个人所得税，征税环节比较多。 2、有限合伙：目前大多数的持股平台均采取有限合伙的模式，鉴于有限合伙的合伙事务是交由执行事务合伙人进行决策的，因此，大部分决策只要得到执行事务合伙人同意即可作出，而通常执行事务合伙人是由企业的实际控制人或者董监高一类人员担任的，这类人员能够保证和企业的决策、行动一致，有利于企业掌控持股平台，由其是在激励对象将所持激励股份退出获利时所实施的控制和管理；此外，有限合伙企业不征收企业所得税，直接刺透至合伙人个人，只缴纳个人所得税，减少了征税环节，有利于降低税负。 间接持股模式下的发行人股权结构通常设置如下： 
上图中，激励员工作为LP（有限合伙人）进入持股平台（有限合伙企业），企业的实际控制人或者董监高一类人员作为GP（普通合伙人）进入持股平台。对于持股平台数量，根据企业拟激励员工的数量多少而设置，根据《合伙企业法》规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立。 此外，值得注意的是，除在发行人股权层面或其上层平台公司层面搭建股权激励框架外，也有少部分公司会在其下属子公司的股权层面实施激励，尤其是业务板块较多或者产品较多的公司，公司考虑到各个业务板块、产品所带来的收入和效益均各有区分，很难整体进行一揽子式的激励，也会以各个子公司为载体分别进行激励，但这种模式在实践中应用的较少，且员工获得的激励股份不具有二级市场的流通性，因此会削弱激励的效果。并且，根据2010年第三次和第五次保代培训的精神，拟上市公司的董监高（包括其亲属以及由董监高实际控制的公司）如果和该上市公司共同合资成立公司，需要对董监高所持股权进行清理。根据这一培训精神，并不提倡拟上市公司的董监高参与其下属子公司的股权激励。 关于激励员工的人数和范围 对于拟IPO企业，其股东（包括需要进行穿透处理和披露的主体）人数不能超过200人，以避免触发未经证券监督管理部门核准公开发行股票的后果（根据《证券法》规定，向特定对象发行证券累计超过200人的视为公开发行，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券）。根据中国证监会的政策指导要求，员工股权激励无论通过何种载体（例如有限公司、有限合伙企业等）持股，都需要直接穿透到员工个人并计算股东人数，因此，在企业测算激励员工人数时，应确保该股东人数上限不被突破。 通常进入激励范围的主要是公司的在职员工以及不在公司任职的董事、监事等人员（但独立董事因需具备独立性不得进入激励范围）。实践中，公司也会根据其实际需要对未在公司任职但对公司发展有过帮助和贡献的人员进行奖励，但对此类人员仍应严格予以限制，人数不能过多，且需要注意核查这些非员工和公司的关联关系，比如是否存在亲属关系、是否属于业务伙伴、其身份是否属于公务员或比照公务员进行管理的事业单位人员，以便判断其是否可以被激励以及其身份是否符合法定的股东资格，甚至该等编外人员的持股是否真实、是否存在代持嫌疑等。 此外，对于企业有外籍员工的情况下，法律是允许外籍员工持股的，但通常在实操过程中会涉及更多的外汇监管和审批流程，甚至部分省份的工商部门实际中是不为具有中外合资性质的有限合伙企业办理登记手续的（即不具有实操的可行性），因此，如企业需要对其外籍员工进行股权激励，还需要特别注意商务、外汇、工商等部门的监管和审批程序。 关于激励股份的授予和限制 员工获得激励股份的授予方式主要有股份转让和增资两种形式，区别在于股份转让模式下，员工缴纳的股权激励认购款是由转让方收取的，并不进入到拟上市的公司中，而增资模式下，员工缴纳的认购款则是进入到公司里面的。关于这两种模式的选取，主要基于拟上市公司及其实际控制人的实际需求。鉴于股份转让模式下可能涉及到税负问题，因此相当一部分公司选择以增资方式使员工获得激励股份，员工缴纳的认购款也可以扩充公司的资本金，使公司的净资产值获得增长。如公司选择股份转让方式，还应注意和整体变更为股份公司的时间间隔问题，通常拟IPO的企业都涉及刚刚完成股改，股改后，由于发起人股东所持股份1年内不得转让，因此，如时间设置不当，也会影响股权激励的实施。 无论是选择股份转让方式还是增资方式，员工获得激励股份都需要确定一个定价依据，并根据定价依据确定具体的授予价格。定价依据可根据公司截至授予时点的公司净资产值确定，也可以根据近期的投资人投资价格确定，甚至可根据公司当时的注册资本原值以1元/股的价格授予，具体选择何种价格进行授予，取决于公司对员工进行激励的程度和力度。需要提示注意的时，在授予价格明显低于公司在授予时点的每股公允价值时，由其是公司在同时或在此之前或之后进行股权融资引进新的投资人股东时，公允价值的判断就尤为重要。如授予价格低于公允价值，则会触发财务会计上的股份支付问题，如构成股份支付，会对公司当年度的净利润数值产生影响，进而对公司财务数据是否符合IPO条件产生影响。 出于股权激励的本意所在，员工所获得的激励股份都存在一定程序上的限制，例如在一定期限内不得转让、质押或设置其他第三方权利等，这个期限就是锁定期。锁定期内，公司可以根据实际需求设置各项考核指标，例如确保合法合规任职（不离职、未发生违法违规行为等）、年度岗位业绩指标、年度公司整体业绩指标等。考虑到拟上市企业必须符合IPO的申报条件，拟上市企业的股权应尽量确保清晰和明确，而过多的业绩指标则会对这一条件产生较大的影响，因此，结合我们的项目经验以及证券监督管理部门的审核尺度，我们建议拟上市企业在IPO筹备过程中尽量不要对激励股份设置过多的限制，通常仅会在任职方面进行约束，例如要求员工在锁定期内（3年或4年或者企业完成上市之前）不得离职或不得发生违法违规行为，如发生该等情形，应将其所持激励股份转回给公司的实际控制人或者实际控制人指定的其他符合激励条件的员工，转回价格也应尽量公平和合理，例如在原始认购价格的基础上增加一定的资金利息等。这种安排主要出于对股权激励的目的和需求以及公司股权结构清晰、稳定两方面的平衡。 如公司的股权激励计划开展的比较早，和IPO申报还有很长的间隔期，那么在设置限制条件时就无需过多考虑股权结构稳定性的需求了。 实施股权激励所涉及的法律文件 鉴于目前大多数拟IPO企业主要选择通过设立持股平台的模式进行股权激励，这里主要对此模式下所涉及的法律文件进行梳理和总结： 1、搭建持股平台：如果持股平台尚未搭建，则首先要设立一家有限合伙企业，涉及的主要文件就是合伙人协议，并在这份合伙人协议中约定有限合伙人以及普通合伙人的职责权限、合伙人进入和退出机制、所持出资份额的限制等事项。 2、持股平台获得公司股份：如通过受让股份方式，则需要签署股份转让协议、公司股东会/股东大会作出决议、章程修正案；通过增资方式获得公司股份的，则需要签署《股份认购合同》或增资协议、公司股东大会作出决议、修改公司章程。 3、如在实施股权激励时持股平台已成为公司的股东，则需要将持股平台的出资额转让给激励对象，此过程主要涉及出资额转让协议、新的合伙人协议、持股平台的合伙人会议决议、公司就实施股权激励作出的股东大会决议。 4、而不论实施股权激励时处于哪一阶段，均需要就股权激励的具体方案和内容编写一份股权激励方案，并获得公司股东大会的审议通过。这份文件属于核心文件，公司所实施的股权激励均应遵照这份文件执行。当然，对于股权激励模式比较简单，不存在过多限制性规定的企业，也可以不准备股权激励方案而直接操作实施，并将相关约束和安排直接写入合伙人协议中即可。 结语 综合上述几点方面的介绍，总体而言，对于一个拟IPO的企业来讲，股权激励的设置方案首先要以公司符合IPO条件为第一考虑要件，然后才是尽可能的体现股权激励的目的和意义，最大限度的实现对员工的激励。随着企业和员工对于股权激励的需求的增长，特别是个性化激励方案需求的增长，结合证券监督管理部门的监管政策变化，我们期待日后的股权激励模式能够更加具有科学性和合理性，在符合法律法规和政策监管的大前提下，最大限度满足企业和员工的需求，体现其激励制度的本意和初衷。 
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