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我国合同法深受传统民法的影响，在相当长的时期，自始不能一直作无效处理，但随着世界立法形势的发展和实务处理的新要求，自始不能的处理方式不再是单一化，而是趋向于分类型多元化。本文即根据大陆法系关于自始不能合同效力的最新立法和我国新近公开的裁判文书为研究依据，试图探寻出兼具理论研究和实务析案价值的研究结论，以供律界同仁参考指正。
一、自始不能合同效力制度的历史演变
（一）给付不能概述
给付不能，指作为债权之客体给付不可能之状态[1]。传统民法将给付不能按不同标准分为不同种类，并赋予其相应的法律效果。学界通说以合同成立时或法律行为成立时为标准，给付不能之情况在合同成立时即存在的为自始不能。不能之情形在合同成立后才发生的为嗣后不能。以给付不能是否限于债务人自身为标准，可分为客观不能与主观不能。任何人均不能为之履行为客观不能，如特定标的物因火灾灭失，约定房屋因地震损毁等。债务人虽不能履行，但债务人以外的人可为履行的，为主观不能，例如约定画像的画师因手疾而无法履行债务。
除以上分类外，给付不能还可分为永久不能与一时不能，全部不能与一部不能，事实不能与法律不能等等。传统民法理论一般认为自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能的分类较有意义，囿于篇幅，本文将着重基于此两种分类展开讨论。
（二）自始不能合同无效的立法例
自始不能的概念最早起源于罗马法的“不能给付的债务不是债务”的规则。罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnulla obligationest）”的论断[2]。但需指出的是，罗马法学家盖尤斯同时强调，履行不能的适用范围应受到严格限制，仅适用于不具有交易性物品（如宗教之物）、误以自由人为奴隶而为给付的情形等，但即便在这些场合中亦存诸多例外，如出卖方为恶意而买方为善意时，合同仍然有效。
德国法基本上继受了“自始不能合同无效”这一原则，《德国民法典》原第306条规定[3]，自始客观不能的合同没有法律效力，在订立合同时明知或可知给付不能存在的当事人一方应当赔偿另一方的信赖利益损失；而对于自始主观不能，原《德国民法典》并没有做出相应规定，但通说认为应认定合同有效（德国法院通过法律解释和司法判例确认有效），如果出现不履行的情况，通说认为，此时债务人不以主观上是否存在过错为要件而承担赔偿履行利益的责任[4]。实质上，德国法将本应仅适用于少数特定场合之“impossibiliumnulla obligationest”原则予以概括化，扩大了契约无效的范围。
此外，《瑞士债务法》第20条，我国台湾地区民法第246条也受此影响，采纳“自始不能合同无效”这一原则，作出了类似规定。
（三）新近国际立法潮流
1994年通过、2004年全面修订的国际统一私法协会《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）采取了一种完全相反的以合同有效为原则的处理方案，其明确规定“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力”，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”[5]。
《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention On Contracts For The International Sale Of Goods，简称CISG）已放弃履行不能的类型化，赋予合同同一的法律效果，无论何种履行不能，合同效力不受影响，债务人负违约责任。在CISG中并未对自始不能的场合作出直接规定，然而关于第68条之“风险转移”的规定，显然是以自始不能合同有效为前提的，因为风险负担的适用要以有效合同的缔结为前提。
《欧洲合同法原则》（THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW，简称PECL）亦采此原则，其在第4：102条“自始不能”中规定：“合同订立时不可能履行所承担之义务，或一方当事人无权处分与合同有关的财产的，不影响合同的效力。”
原《德国民法典》第306条由于其先天的缺陷，自立法之初就招致众多批判，并引起德国立法者的高度重视。2002年德国债法对自始不能的规定进行了全面修改，旧法规定自始客观不能的，合同一律无效，新法将之更改为合同仍然有效；对于自始主观不能，旧法未做规定，新法中则规定于债务人有过错之场合，则承担损害赔偿责任。德国债法的修改轨迹可以告诉我们，在履行不能制度方面，德国法已接受了英美法以及有关国际公约统一的违反合同义务的概念，并建立了统一的违约责任制度，由此也表明两大法系确实在走向融合[6]。
二、自始不能在我国法上的现状
（一）理论界继受无效原则
我国法律并未明确作出“自始不能合同无效”的规定，但学说上通常对《民法通则》第55条作当然解释，认为民事行为的生效要件需有第四项“民事行为的内容必须确定和可能”，这体现出我国理论界对大陆法系“自始不能合同无效”原则的继受。
（二）实务界处理方式不一
关于自始不能的合同效力在实务中如何认定，笔者通过检索中国裁判文书网、威科先行、无讼案例等国内案例数据库，梳理如下：
（1）对自始客观不能的合同作有效处理，典型判例如“长沙市中级人民法院（2014）长中民三终字第04098号民事判决书”（依规定只能校内主体流转的房改房，未经校方同意，将房屋出售给校外主体，属自始客观不能履行的情形，合同目的无法实现，为平衡双方的利益，相关协议应予以解除为宜）、“南通市港闸区人民法院（2014）港商初字第00458号民事判决书”（合同双方在订立合同时均未确知所立广告电子显示屏不能获得国家行政管理部门的行政审批许可，使得被告将来违约成为可能，属于合同自始客观不能履行，应当由合同双方当事人按照各自的过错程序承担相应的责任）；
对自始客观不能的合同作无效处理，典型判例如：“昆明市中级人民法院（2006）昆民四初字第165号民事判决书”（以违反《土地管理法》将集体所有土地用于非农建设，未办理集体土地使用证的建筑物为标的的租赁合同，相关主体以该租赁合同的权利义务为转让标的的协议，协议因标的自始客观不能而无效）、“厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第67号民事判决书”（租赁合同关于会所的用电、水收费适用居民的水电收费标准属于自始客观不能之约定，依法不具有法律效力）。
（2）自始主观不能的合同，实务中通常作有效处理，典型判例如“亚环公司诉北京电影学院签订借用人员劳务合同后约定的借用人员逾期不报到违约赔偿案”[7]（北京电影学院与赵某系管理与被管理关系，在未经赵某申请情况下，校方直接与亚环公司签订合同，合同自始即存在不能履行的可能，据此，电影学院应当对赵某拒不出演所造成的法律后果承担违约责任）。
三、自始不能合同无效的检讨
（一）有违民法的基本精神和价值取向
合同作为当事人意思自治的产物，是民法私法自治原则的具体体现。私法自治原则作为民事主体可基于其自由意志进行民事活动的基本原则，居于民法王国的最高地位，是确认和保障民事主体自由的守护神，贯彻到合同法领域，就是合同自由原则，即一个合同的命运应交由当事人来决定，非有重大事由，国家不得干预。而“自始不能”本身并不具有违法性，若无正当事由强制将其归于“无效”，不仅有违私法自治的基本原则，而且不利于保护无过错方当事人的利益，背后折射出对公民自由的干涉，显与民法基本精神不符，尤其是我国正处在保障公民自由、发展社会主义市场经济的快车道上，此种倾向不仅不利于培养公民私权意识，更悖于当下倡导公民交易自由之潮流。
（二）存在体系内矛盾，难以自洽
1、与合同效力制度相矛盾
从法律行为效力制度讲，评价合同效力的标准是视其是否具有“违法性”（《民法通则》第58条，《合同法》第52条）。在现行法律中，抑或法学理论中，很难找出“债权之标的自始不能者，违法”这样的论断，进而反向思考，若将“不能”归为有效，并不会与国家、社会或第三人之利益有所冲突，既如此，又有何理由去强制干涉居于民法最高地位之“私法自治”原则呢？故此，仅以“自始不能”便将合同效力强制归入“无效”之列，欠缺法律逻辑的依据，故有学者认为，“自始客观不能的合同无效”这一论断并非基于逻辑之必然[8]。
2、物债二分体系相矛盾
我国正在讨论制定自己的民法典，而大陆法系国家的立法经验可资借鉴。德国当代著名法学家雅科布斯（H.H.Jakobs）指出：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”[9]物法与债法之区分始有物权行为与债权行为之分离，而从两者中抽离出的法律行为概念得以成为民法体系的公因式，支撑起整个民法体系。对此，王泽鉴教授以“任督二脉”比喻负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）之区分，[10]可谓准确而又精妙。如前所述，负担行为与处分行为的法律效果相区分实质上已突破了“自始不能合同无效”原则，而负担行为与处分行为在物债二分体系、甚至整个民法体系内占有重要地位，如若依然固守“自始不能合同无效”的教条，势必致使这一体系矛盾变得更加尖锐，为了维护民法体系的协调一致，实有必要对此无效原则作出调整。
[1] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第405页。 [2] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年6月第1版，第536-537页。 [3] 《德国民法典》原第306条并未区分客观不能与主观不能，后因学界批判，德国法院将旧法第306条中的给付不能限缩性解释为仅指自始客观不能。 [4] 汉斯·布罗克斯：《德国债法总论》，第114-115页（Vgl.Hans.Brox,Allgemeines Schuldrecht,27,Auflage,Verfag C.H.Beck,S,144-145）。转引自李伟：《给付不能在德国债法中的演进及比较》，载《德国研究》2004年第3期。 [5] 商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年版，第169页。 [6] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年6月第1版，第554页。 [7] 载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第37辑），人民法院出版社2002年版，第162页。 [8] 王泽鉴．民法学说与判例研究(第一册)[M]．北京:中国政法大学出版社,2005:372。 [9] Horst Heinrich Jakobs，Gibt es den dinglichen Vertrag.SZ 119 (2002), S. 288 f. [10] 王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，2009，第218页。
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