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犯罪是什么——客观主义pk主观主义 有人说，刑法学派的对立，最绕不开的战场就是客观主义与主观主义的对立，而这场延续至今的pk要回答的是刑法学的核心问题之一：犯罪是什么？ 基本主张 旧派刑法学的主流派认为，刑法是事后抑制的法律，应当尽量避免事前的管制。因此，在犯罪构成要件上，首先重视客观行为，以客观行为作为处罚的依据，以此形成了“客观主义”。“客观主义不仅重视犯人要坚决犯罪的决心，而且重视犯人通过他的具体行动给现实造成的危害，也就是说，重视犯人“做了什么”，把客观上发生的实际危害看作是犯罪的基本要件，认为刑罚必须和这个客观上的实际危害相称。（引自【日】藤木英雄《刑法上的学派对立：旧派和新派、客观主义和主观主义》，《环球法律评论》1980年01期，第13-18页。原文为【日】《法学家》杂志增刊：《刑法的争论点》1977年11月，郭布、罗润麒译，潘汉典校） 客观主义的代表人物是费尔巴哈，不过新派的李斯特在犯罪论体系上却例外地站在了客观主义的立场上。二者的区别是，费尔巴哈的客观说要求“客观上具有危险性”，被称为是“客观危险说”；李斯特的客观说要求“可能出现侵害结果的状态”，被称为是“具体危险说”。 新派刑法学注重对犯罪人的研究，他们认为，刑法应注重对事前的控制，注重惩罚人的主观恶意。人的危险性格是惩罚的关键，而行为不过是内心恶意的外在表现。因此，刑罚必须和犯罪人的意志和恶性程度相称，即不问犯人“做了什么”，而是把“存在多少危险性”当作衡量罪和刑的尺度而加以重视。 主观主义的代表人物是德国学者冯·布里，他是在1872年起，通过发表了一系列论文之后，成为了主观主义的创始人（注：很遗憾，作者未能在国内的公开网络上找到关于冯·布里大神的生平资料） 当然，无论是客观主义还是主观主义，都是在坚持主客观相统一的犯罪构成要件基础上进行讨论，与“客观归罪”、“主观归罪”有着本质上的区别：客观归罪或主观归罪都意在只需要确认其中之一项，行为或行为人的主观恶性即可定罪处罚，而客观主义和主观主义是指在评价完主客观统一之后（定罪部分）再决定是否应当处罚（量刑部分）。 二者在犯罪论和刑罚论等其他方面的理论主张，可详见下图。 不能犯与未遂犯 客观主义和主观主义的战火直接影响的是对未遂犯和不能犯的处理，有着截然不同的结果，具体表现就是一国的刑法体系中是否认可不能犯。客观主义认为，不能犯是存在的，并且可以区分为手段不能犯和客体不能犯，并进一步划分为绝对不能犯和相对不能犯；主观主义完全排斥不能犯的存在，认为只有迷信犯才不需要进行处罚，除此之外，都应按照未遂犯进行处理。 如果行为所使用的手段和攻击的客体不可能达到目的，那就是绝对不能犯，对于绝对不能犯，不应当进行处罚；如果手段或客体在一般情况下可以达到目的，但在特殊情况下没有达到目的的，那就是相对不能犯，即为未遂犯，应当进行处罚。 理论的争议会直接反映到法律规范的制定中，这一点在我国刑法体系上也有明显的体现。根据张明楷教授的观点，我国的刑法思维，经历了从主观主义过渡到不完全的客观主义的转变。 比如我国自79年刑法至今，在规定犯罪预备和犯罪未遂时，体现了更加注重行为人的主观恶性的倾向，如第19条的“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”以及第20条的“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂的。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”可以看出，我国刑法体系中，不承认不能犯的存在。 而在理论通说中，也同样认为，我国刑法是倾向于主观主义的。比如，著名的司法考试题目：“甲欲毒死乙，误将白糖当做砒霜而放入乙要吃的食物里，乙吃了之后平安无事。问甲是否应负刑事责任？”（案例引自张明楷《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997年06期，第93-105页）如果是按照客观主义的观点，甲构成不能犯，不负刑事责任；按照主观主义的观点，甲构成故意杀人罪（未遂），应负刑事责任，但可以从轻、减轻处罚。 这样的理论分歧就会导致一个案件在定罪上出现不同的结果。 但在97年刑法以后，虽然总则关于未遂犯的规定没变，但在具体的分则条文中，愈加表现出客观主义的影子。比如“新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪，对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定，对法定刑升格的条件作了具体规定，法定刑的幅度进一步缩小，一些刑罚制度的适用条件更为具体，这种具体规定正是客观主义理论所赞赏的。”（引自张明楷《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997年06期，第93-105页） 但是，令我国学者们不满的是，主观主义在我国的实务应用中仍然存在打击范围过大的危害。比如刘艳红教授在其《刑法主观主义原则：文化成因、现实体现与具体危害》一文中所引用的案例肖某投寄虚假炭疽杆菌案，该案是中国首例投递虚假炭疽杆菌邮件案。根据网上公开的案例详情如下： “2001年10月间，被告人肖某通过新闻报道得知炭疽杆菌是一种白色粉末状的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，遂以为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。 同年10月18日，肖某将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏写上了‘上海市政府’和‘东方路2000号’（东方电视台）后，乘车至上海市闵行区的莘庄镇，将上述信件分别邮寄给市人民政府某领导人和东方电视台新闻中心陈某。 同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述两封夹带白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。相关部门采取大量措施后，逐渐消除了人们的恐慌心理。” 后上海市中级人民法院于同年12月18日以危险方法危害公共安全罪判处肖某有期徒刑四年。而在同年12月19日，刑法修正案（三）出台，其中增设了一个罪名：投放虚假危险物质罪。 这个做法，被指责为是刑法主观主义的贯彻和体现，甚至有类推的嫌疑：对客观上不能造成现实危害、实际未发生侵害法益结果的行为，而仅仅是行为人主观上具有危害的故意、并实施了相应的具体行为，认为是犯罪。 时至今日，在实务案例中，也大多秉持着主观主义的观念。尤其是针对毒品类犯罪，即使承认不能犯，也是有限的，最终都按照未遂来进行处理。 比如（2015）晋刑初字第227号案例中，被告人郑某为获取非法利益，以人民币150元向一名外号叫“四川”（另案处理）的男子购买两小袋毛重共约1.6克的毒品“冰毒”。 被告人郑某经事先联系，在福州市台江区福建省交通规划设计院门口，将两小袋毛重共约1.6克的毒品“冰毒”，以400元的价格卖给买毒人员高某，交易成功后被公安机关抓获。民警当场从郑某身上提取到毒资400元，从高某身上提取到两小袋毛重共约1.6克的毒品“冰毒”，被告人郑某对其贩卖毒品“冰毒”的事实供认不讳。该两小袋净重1.3克的毒品“冰毒”经福州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，均未检出甲基苯丙胺成分。 在该案的判决理由中，法院认为，被告人郑某因意志以外的原因，不知是假毒品而当作毒品贩卖获利，属对象不能犯，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。最终判刑六个月有期徒刑。 结语 德国在刑法学派之争上不仅贡献了人头，也贡献了极具价值的思想观点，但在立法体系上却与我们呈现出相反的特点，是由客观主义到主观主义的转变。而其关于客观主义与主观主义的战火，也在李斯特与其劲敌相继去世后逐渐消亡。但在我国属于刚刚兴起的学派之争，持续时间尚短，尤以21世纪之初的交锋最为激烈。 无论如何，我国对于客观主义与主观主义的探讨仍未停止，看官们认为，我国应当以何种观点构建或重塑我国的现行刑法体系呢？二者是否有可融合之处呢？欢迎大家探讨。 |
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