律师实务观点：银行新发理财产品合规性审核要点

丁丁猫猫6i0ucd 2019-11-04

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我国的银行理财产品从2004 年诞生至今十多年时间里，经历了快速蓬勃的发展，目前在国民经济和金融体系中均占有相当大的比重。截至2018年末，银行非保本理财产品4.8万只，存续余额22.04万亿元。自《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）及《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称“理财新规”）出台之后，要求银行理财回归资产管理的本源。而何为资管新规及理财新规下的银行理财产品？银行理财产品具有哪些类型？银行发行的新理财产品，律师应该从哪些方面进行合规性审核，帮助银行减少其中的合规性风险？本文将以笔者日常工作作为出发点，针对上述问题进行简要梳理、总结，希望能给刚接触此类业务的律师伙伴们一些参考。

第一部分何为银行理财产品

银行理财业务作为资产管理业务的一种，在历史的发展过程中实际上已然脱离了资产管理业务的本质。理论上应当由投资者自担的理财投资风险，并未真正由投资者承担，而是转嫁在银行内部。理财业务演变为一种无资本管理和风险拨备的类信贷业务，在产品端表现为理财产品刚性兑付，在投资端表现为非标资产期限错配和资金池运作。

自资管新规与理财新规发布后，要求银行理财业务回归资产管理业务的本源，明确只有非保本理财产品才是真正意义上的资产管理产品。根据资管新规第二条的规定，资产管理业务是指银行、信托等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务，是金融机构的表外业务。金融机构履行管理义务并收取管理费用，开展资产管理业务时不得承诺保本保收益，投资者自担投资风险并获得收益。资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品、资金信托等。根据理财新规第三条的规定，理财业务是指商业银行接受投资者委托，按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。而理财产品是指商业银行按照约定条件和实际投资收益情况向投资者支付收益、不保证本金支付和收益水平的非保本理财产品。

根据资管新规第二十九条及理财新规第八十一条的规定，过渡期为资管新规及理财新规发布之日起至2020年底。过渡期内，银行新发行的理财产品应当符合资管新规及理财新规的规定；过渡期结束之后，银行理财产品按照理财新规和资管新规进行全面规范管理（因子公司尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外）。因此，银行发行的新理财产品，应当是完全符合资管新规及理财新规，不能预期收益，不具有任何形式的刚性兑付，投资风险由投资者承担的非保本理财产品。

第二部分银行理财产品的种类

根据理财新规第八条、第九条、第十条等的规定，银行理财产品主要存在如下几种类型：

（一）按照募集方式不同划分

根据募集方式的不同，银行理财产品分为公募理财产品和私募理财产品。

1.公募理财产品是指商业银行面向不特定社会公众公开发行的理财产品。

2.私募理财产品是指商业银行面向不超过200名的合格投资者非公开发行的理财产品。

此处的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承受能力，投资于单只理财产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人、法人或者依法成立的其他组织：

（1）具有2年以上投资经历，且满足家庭金融净资产不低于300万元人民币，或者家庭金融资产不低于500万元人民币，或者近3年本人年均收入不低于40万元人民币；

（2）最近1年末净资产不低于1000万元人民币的法人或者依法成立的其他组织；

（3）国务院银行业监督管理机构规定的其他情形。

（二）按照运作方式不同划分

按照运作方式的不同，银行理财产品分为封闭式理财产品和开放式理财产品。

1.开放式理财产品。开放式理财产品是指自产品成立日至终止日期间，理财产品份额总额不固定，投资者可以按照协议约定，在开放日（一定的周期或者是在指定的一个时间里）和相应场所进行认购或者赎回的理财产品。这种产品资金的流动性相比封闭式产品要灵活一些。

2.封闭式理财产品。封闭式理财产品是指有确定到期日，且自产品成立日至终止日期间（即投资的这段时间内），投资者不得进行认购或者赎回的理财产品。一旦购买此种理财产品，投资者就必须在产品的到期日才能够进行赎回交易并获得一定收益和本金。

（三）按照投资性质不同划分

按照投资性质的不同，银行理财产品分为固定收益类理财产品、权益类理财产品、商品及金融衍生品类理财产品和混合类理财产品。

1、固定收益类理财产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%。

2.权益类理财产品投资于权益类资产的比例不低于80%。

3.商品及金融衍生品类理财产品投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%。

4.混合类理财产品投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类理财产品标准。

（四）按照币种不同划分

按照投资资金币种的不同，银行理财产品可分为人民币理财产品、外币理财产品、双币理财产品。

1.人民币理财产品指只能用人民币进行购买的理财产品。

2.外币理财产品指只能用美元、欧元、港币等外币进行购买的理财产品。

3.双币理财产品指可以使用人民币进行购买，又可以用欧元、美元、港币等外币进行购买的理财产品。

第三部分银行发行新理财产品的合规性审核要点

随着资管新规及其实施细则(《关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知》)、理财新规及《商业银行理财子公司管理办法》（以下简称“理财子公司管理办法”）的发布，审核银行新理财产品的合规性，即主要是审核银行拟发行的新理财产品是否符合资管新规及其实施细则、理财新规及理财子公司管理办法的相关规定。笔者认为，在理财产品发行之前，律师只能通过银行提供的理财产品销售文件（包括说明书、销售协议书、风险揭示书和投资者权益须知）、发行申请报告、可行性评估报告、审批报告、尽职调查文件等相关文件对拟发行的新理财产品进行形式审查，如审查结果符合上述资管新规及其实施细则、理财新规及理财子公司管理办法的相关规定，则可视为该银行理财产品符合上述规定。据于此，笔者总结出如下合规性审核要点：

（一）明确银行拟发行新理财产品的类型。

上文已论述过银行理财产品的种类，我们可根据银行提供的理财产品销售文件（包括说明书、销售协议书、风险揭示书和投资者权益须知）等文件所披露的理财产品的募集方式、运作方式、投资性质等，判断银行拟发行的新理财产品属于何种类型。明确了新理财产品的类型之后，再根据该种产品类型所适用的法律规定和特殊要求审核其是否合规。

例如：某银行拟面向不特定社会公众发行一款人民币理财产品，产品投向为货币市场工具、债券和非标准化债权等固定收益品种，产品存续期内，按固定频率定期开放，投资者可在开放期内认购或赎回该理财产品，则该理财产品的产品类型即为公募开放式固定收益类理财产品，其应当符合资管新规及其实施细则、理财新规及理财子公司管理办法关于公募开放式固定收益类理财产品的规定。

（二）审核银行开展本次理财业务的主体。

根据理财新规第十四条的规定，商业银行应当通过具有独立法人地位的子公司开展理财业务。暂不具备条件的，商业银行总行应当设立理财业务专营部门，对理财业务实行集中统一经营管理。因此，如银行提供的发行申请报告、可行性评估报告、审批报告等内部审核文件中显示的开展理财业务的主体为其总行设立的理财业务专营部门或其理财子公司，则符合资管新规及理财新规规定的银行开展理财业务的主体要求。

（三）审核拟发行新理财产品是否经银行内部相关部门审核批准。

根据理财新规第十七条的规定，银行应当建立理财产品的内部审批政策和程序，在发行新产品之前充分识别和评估各类风险。理财产品由负责风险管理、法律合规、财务会计管理和消费者保护等相关职能部门进行审核，并获得董事会、董事会授权的专门委员会、高级管理层或者相关部门的批准。我们可根据银行提供的发行申请报告、可行性评估报告、审批报告等内部审核文件，审核拟发行新理财产品是否已经银行内部相关部门审核批准。

（四）审核银行是否已对拟销售的新理财产品进行风险评级，并拟对非机构投资者的风险承受能力进行评估，确定投资者风险承受能力等级，做到风险匹配。

根据理财新规第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，银行做到“风险匹配”应遵循如下逻辑：

1.银行应对拟销售的理财产品进行风险评级，由低到高至少包括一级至五级，并可以根据实际情况进一步细分。

2．银行应对非机构投资者（个人投资者）的风险承受能力进行评估，确定投资者风险承受能力等级，由低到高至少包括一级至五级，并可以根据实际情况进一步细分。

3．在销售产品时，对产品风险等级与投资者风险承受能力等级进行匹配，向投资者销售风险登记等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。

另外，其他资产管理产品投资于银行理财产品的，银行应当按照穿透原则，有效识别资产管理产品的最终投资者。即银行不能通过资产管理产品规避最终投资者风险承受能力与产品风险等级匹配的监管要求。

（五）审核新理财产品是否实行净值化管理。

根据理财新规第十九条、资管新规第十八条、资管新规实施细则第三条的规定，银行发行的理财产品应当实行净值化管理，净值生成应当符合企业会计准则规定。原则上坚持公允价值计量原则，鼓励使用市值计量，但允许以下四类产品使用摊余成本法进行计量：

1.封闭式产品，且所投金融资产以收取合同现金流量为目的并持有到期。

2.封闭式产品，且所投金融资产暂不具备活跃交易市场，或者在活跃市场中没有报价，也不能采用估值技术可靠计量公允价值。

3.过渡期内，封闭期在半年以上的定期开放式产品，投资以收取合同现金流量为目的并持有到期的债券，但定期开放式产品持有资产组合的久期不得长于封闭期的1.5倍。

4.现金管理类理财产品暂参照货币市场基金的“摊余成本影子定价”方法进行估值。

当以摊余成本计量已不能真实公允反映金融资产净值时，应当调整会计核算和估值方法。前期以摊余成本计量的金融资产的加权平均价格与理财产品实际兑付时金融资产的价值的偏离度不得达到5%或以上，如果偏离5%或以上的产品数超过所发行产品总数的5%，不得再发行以摊余成本计量金融资产的理财产品。

（六）审核新理财产品销售文本是否载明理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，是否存在宣传或承诺保本保收益及预期收益率等违规情形。

根据理财新规附件“商业银行理财产品销售管理要求”的规定，银行理财产品宣传销售文本分为两类：

1. 宣传材料，指银行为宣传推介理财产品向投资者分发或者发布，使投资者可以获得的书面、电子或其他介质的信息；

2. 销售文件，包括：理财产品销售协议书、理财产品说明书、风险揭示书、投资者权益须知等。

根据理财新规第二十六条的规定，理财产品销售文本应当符合以下要求：

1.销售文本应当全充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。

2.销售文本不得宣传或承诺保本保收益，不得宣传理财产品预期收益率。只能登载该理财产品或者本行同类理财产品的过往平均业绩和最好、最差业绩，并以醒目文字提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现，不等于理财产品实际收益，投资须谨慎。”

除此之外，理财产品销售文本还需符合理财新规附件“商业银行理财产品销售管理要求”的其他具体规定。

（七）审核新理财产品设置的单一投资者销售起点。

根据理财新规第三十条的规定，银行应当根据理财产品的性质和风险特征，设置适当的期限和销售起点金额。这里须区分公募理财产品和私募理财产品。

1.对于公募理财产品，单一投资者销售起点金额不得低于1万元人民币。须注意的是，银行通过理财子公司开展理财业务，不受此限制。（理财子公司管理办法第二十五条）

2.对于私募理财产品，合格投资者投资于单只固定收益类理财产品的金额不得低于30万元人民币；投资于单只混合类理财产品的金额不得低于40万元人民币；投资于单只权益类理财产品、单只商品及金融衍生品类理财产品的金额不得低于100万元人民币。

（八）审核新理财产品的销售渠道。

根据理财新规第三十一条、三十二条及理财子公司管理办法第二十七条的规定，新理财产品可通过以下渠道销售：

1．银行可以通过本行渠道（含营业网点和电子渠道，例如网上银行、手机银行等电子渠道）销售理财产品。银行或银行理财子公司通过营业场所向非机构投资者销售理财产品的，应当实施理财产品销售专区管理，并在销售专区内对每只理财产品销售过程进行录音录像。

2．银行可以通过其他商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构代理销售理财产品。而银行理财子公司除了可以通过上述银行业金融机构代理销售理财产品外，还可通过国务院银行业监督管理机构认可的其他机构代理销售理财产品。

（九）审核新理财产品的投资范围。

根据理财新规第三十五条、第三十八条及理财子公司管理办法第二十六条、第二十九条、第三十条的规定，银行新理财产品可投资于如下领域（正面清单）：

1.总的来说，银行理财产品可以投资于国债、地方政府债券、中央银行票据、政府机构债券、金融债券、银行存款、大额存单、同业存单、公司信用类债券、在银行间市场和证券交易所市场发行的资产支持证券、公募证券投资基金、其他债权类资产、权益类资产。

2.私募理财产品和公募理财产品都可以投资非标准化债权类资产，但应当符合资管新规关于非标投资的期限匹配、限额管理、信息披露等监管规定。且全部理财产品所投的非标资产余额既要≤银行上年度总资产的4%，也要≤所有理财产品净资产的35%。如果银行通过子公司开展理财业务，子公司全部理财产品投资于非标准化债权类资产的余额应≤理财产品净资产的35%。

3.私募产品可以直接或间接投资于股票及未上市企业股权及其受（收）益权。公募理财产品可通过投资各类公募基金间接投资股票，但银行通过子公司发行公募理财产品的，可以直接或间接投资上市交易的股票。银行全部理财产品持有单一上市公司发行的股票应≤该上市公司可流通股票的30%。而理财子公司全部开放式公募产品持有单一上市公司的股票应≤可流通股票的15%。

4.银行理财产品可投资资产管理产品，但应明确约定各参与主体的责任和义务，所投资的资产管理产品不得再投资于其他资产管理产品（公募证券投资基金除外）。银行应充分披露底层资产的类别和投资比例等信息，并在全国银行业理财信息登记系统登记资产管理产品及其底层资产的相关信息。

根据理财新规第三十六条、第四十条的规定，银行理财产品不得投资于如下领域（负面清单）：

1.不得直接投资于信贷资产，不得直接投资于本行信贷资产、信贷资产受（收）益权。

2.不得直接或间接投资于本行或其他银行业金融机构发行的理财产品。

3.不得直接或间接投资于本行发行的次级档信贷资产支持证券。

4.面向非机构投资者发行的理财产品，不得直接或间接投资于不良资产、不良资产支持证券。

5.不得直接或间接投资于未经金融监督管理部门许可设立、不持有金融牌照的机构发行的产品或管理的资产。

而如果银行通过理财子公司发行新理财产品的，不得投资于如下领域（负面清单）：

1．不得直接投资于信贷资产，不得直接或间接投资于主要股东的信贷资产及其受（收）益权。

2．不得直接或间接投资于主要股东发行的次级档资产支持证券。（这里的“主要股东”是指持有或控制银行理财子公司5%以上股份或表决权，或持有资本总额或股份总额不足5%，但对银行理财子公司经营管理有重大影响的股东。“重大影响”包括但不限于向银行理财子公司派驻董事、监事或高级管理人员，通过协议或其他方式影响银行理财子公司的财务和经营管理决策以及国务院银行业监督管理机构认定的其他情形。）

3．不得直接或间接投资于本公司发行的理财产品。

4．面向非机构投资者发行的理财产品，不得直接或间接投资于不良资产受（收）益权。

（十）审核新理财产品的拟投资比例。

1.新理财产品销售文件应当载明投资资产种类及其投资比例，并确保在理财产品成立后至到期日前，按照销售文件约定比例合理浮动，不得擅自改变理财产品类型。

2.如拟发行的新理财产品为公募理财产品，单只公募理财产品拟持有单只证券或单只公募证券投资基金的市值不得超过该理财产品净资产的10%。

3.非因银行主观因素导致突破前述比例限制的，银行应当在流动性受限资产可出售、可转让或者恢复交易的10个交易日内调整至符合要求。但银行理财产品投资于国债、地方政府债券、中央银行票据、政府机构债券、政策性金融债券以及完全按照有关指数的构成比例进行投资的除外。

（十一）审核新理财产品的杠杆水平。

根据理财新规第四十二条的规定，杠杆水平是指理财产品总资产/理财产品净资产，银行拟发行新理财产品的杠杆水平应符合以下要求：

1.如新理财产品为开放式公募理财产品，则其杠杆水平不得超过140%。

2.如新理财产品为封闭式公募理财产品，则其杠杆水平不得超过200%。

3.如新理财产品为私募理财产品，则其杠杆水平不得超过200%。

银行计算理财产品总资产时，应当按照穿透原则合并计算理财产品所投资的底层资产。理财产品投资资产管理产品的，应当按照理财产品持有资产管理产品的比例计算底层资产。

（十二）审核新理财产品的收益分配方式。

根据理财新规第四十二条的规定，银行不得发行分级理财产品。分级理财产品是指银行按照本金和收益受偿顺序的不同，将理财产品划分为不同等级的份额，不同等级份额的收益分配不按份额比例计算，而是由合同另行约定、按照优先与劣后份额安排进行收益分配的理财产品。因此，银行发行的新理财产品的份额应具有同等分配权，收益分配按份额比例计算。

根据理财子公司管理办法第三十一条的规定，如果银行通过子公司开展理财业务，子公司可发行分级理财产品，但应当遵守资管新规第二十一条相关规定。

1．分级理财产品的同级份额享有同等权益、承担同等风险，产品名称中应包含“分级”或“结构化”字样。

2．银行理财子公司不得违背风险收益相匹配原则，利用分级理财产品向特定一个或多个劣后级投资者输送利益。分级理财产品不得投资其他分级资产管理产品，不得直接或间接对优先级份额投资者提供保本保收益安排。

3．银行理财子公司应当向投资者充分披露理财产品的分级设计及相应风险、收益分配、风险控制等信息。

（十三）审核新理财产品销售文件中关于认购与赎回的规定。

根据《理财新规》第四十七条的规定，银行应当加强对开放式公募理财产品认购环节的管理，合理控制理财产品投资者集中度，审慎确认大额认购申请：

1．银行应在理财产品销售文件中对拒绝或暂停接受投资者认购申请的情形进行约定。

2.当接受认购申请可能对存量开放式公募理财产品投资者利益构成重大不利影响时，银行可以采取设定单一投资者认购金额上限或理财产品单日净认购比例上限、拒绝大额认购、暂停认购等措施。

3.在确保投资者得到公平对待的前提下，银行可以按照法律、行政法规和理财产品销售文件约定，综合运用设置赎回上限、延期办理巨额赎回申请、暂停接受赎回申请、收取短期赎回费等方式，作为压力情景下开放式公募理财产品流动性风险管理的辅助措施。

（十四）审核新理财产品的托管机构。

1、银行理财产品的托管机构应当为具有证券投资基金托管业务资格的金融机构、银行业理财登记托管机构或者国务院银行业监督管理机构认可的其他机构。

2、过渡期内，具有证券投资基金托管业务资质的银行可以托管本行理财产品，但应当为每只产品单独开立托管账户，确保资产隔离。