地产并购之在建工程转让要点

本文转自 | 小江的学习笔记

在建工程，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。

▌一、在建工程转让的基本条件

1、已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

2、开发投资总额达到25%以上（不含土地出让金）；

3、以划拨方式取得土地使用权的，报有关政府部门审批，由受让方办理土地使用权证，并补缴土地出让金。

▌二、在建工程转让常见的限制条件

1、存在司法查封

2、未缴纳土地出让金，未取得土地使用权证

3、在建工程已被抵押

4、施工方工程款未结清，拒不退场

5、在建工程各项手续转让（包括四证转让，环保、交评、消评备案等）

6、已取得预售许可证并已部分预售的（如已网签，撤销难度较大）

（↑↑↑ 扫码获取土地情报知识星球权限，查阅收并购相关资料）

▌三、在建工程转让涉及的主要税种

税种	预缴	清算	备注
增值税	✓	✓	按销售不动产预缴税率3%，交易完成后按10%进行清算，如属于老项目（即2016年5月1日前拿到施工许可证）则按6%进行清算
土地增值税	X	✓	无在建工程转让预征率，不需要预缴，但必须要清算。持有施工许可证放允许20%加计扣除。土地证过户需提交土增清算证明。（土增清算在3-6个月左右）
所得税	X	✓	不属于未完工产品销售，故不进行预缴，正常缴纳及年度汇算清缴

▌四、发生的费用

项目			项目投资核准批复	转让投资认证报告	在建工程交易基本条件
项目总投资额	土地取得费		✓	✓	X
	财务费用		✓	✓	X
	项目投资额	工程建设费	✓	✓	✓
		工程建设其他费用	✓	✓	✓
		基本预备费	✓	✓	✓
			确定项目总投资额	认定已发生投资项目投资额中已投占比	项目投资额中已投占比>25%

▌五、在建工程转让合同的效力

我国法律、行政法规无“房地产交易”受让人需具备房地产开发资质的强制性规定。根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》规定：

（1）《城市房地产管理法》第三章对“房地产开发”和“房地产企业”作了规定，第四章对“房地产交易”作了规定，但并没有任何条款规定房地产交易中买受方应具备房地产开发企业资质；

（2）《城市房地产开发经营管理条例》第二十条规定了“转让房地产项目”应符合的条件：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件” ，但是没有任何条款规定房地产交易中买受人应具备房地产开发企业资质的规定。

最高法院判例：

（1）《乌鲁木齐高新技术开发区三盛房地产开发有限公司与新疆维吾尔自治区机械设备成套局房产续建合同纠纷案》（最高人民法院在(2001)民一终字第77号）

判决认为：

项目转让合同的受让方并不需要房地产开发资质，不能因此认定合同无效，只是受让以后进行续建，才必须具备房地产开发企业的资格。

（2）《大连新中保发展股份有限公司与大连天成大厦有限公司代建合同纠纷上诉案》（最高人民法院（2004）民一他字第71号）

判决认为：

购买在建工程的单位没有房地产开发资质，项目转让协议合法有效；受让人购买在建工程资产后，可以用该在建项目资产另设公司申请资质进行开发。

（3）《《南京和平建设开发有限公司与南京凯丰经济开发总公司等建设项目转让合同纠纷案》》（最高人民法院民事判决书（2000）民终字第2号）

判决认为：

1998年4月26日，南京樱花园美食娱乐有限公司与南京凯丰经济开发总公司签署《和平大楼项目转让协议》。约定南京凯丰经济开发总公司将和平大楼项目及土地使用权在建工程转让给南京樱花园美食娱乐有限公司。樱花园公司在合同签订后一个月内成立具备独立法人资格、具备房地产开发经营权的“和平大厦实业有限公司”。

1998年10月16日，和平公司开业，该公司经营范围为和平大厦商品房的建设、销售、租赁和售后服务、物业管理。一审法院江苏省高级人民法院判决：该《和平大楼项目转让协议》合法有效。最高人民法院以（2000）民终字第2号判决书维持了一审判决，认定《和平大楼项目转让协议》合法有效。