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根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪的犯罪对象是公共财物。根据刑法第九十一条的规定，公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。在刑法未对贪污犯罪对象的公共财物的客观物质表现形态作出具体规定时，不动产能否成为贪污犯罪的对象，非法占有公有房屋但未办理产权登记的应认定为既遂还是未遂？司法实践中也常有分歧和争议。本文通过《刑事审判参考》指导案例第216号“于继红贪污案”（2002年第6集·总第29集|二审法院：吉林省高级人民法院）来分析对贪污犯罪对象是不动产的案件如何进行认定的司法裁判观点。被告人于继红，原系白山市房地产管理局八道江房管所房管科副科长。吉林省白山市人。吉林省白山市人民检察院以被告人于继红犯贪污罪向吉林省白山市中级人民法院提起公诉。白山市中级人民法院经公开审理查明：1992年底，白山市建设银行房地产综合开发公司(以下简称开发公司)归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所(以下简称房管所)商企房面积321.52平方米(5户)，被告人于继红利用负责房管所回迁工作之机，于1993年12月18日在给财务科填报经租房产增加、减少通知单时，将建行开发公司归还的面积填报为 305.75平方米，并将其中4户面积加大，从中套取商企房1户，面积为52.03平方米，价值人民币93133.70元,用于个人出租牟利。同年，白山市建设银行房地产综合开发公司开发建银小区时，被告人于继红利用负责因开发建银小区拆迁房产管理所管理的房屋工作之机，在其母亲孙秀香购买拆迁户房屋面积时，虚添拆迁面积17平方米，价值人民币16320元，并将建行开发公司还房管所面积顶交其母所购买房屋取暖费、热水费2669.55元。综上，被告人于继红利用职务上的便利，非法占有公共财物计价值人民币112123.25元。本案被告人于继红利用职务之便套取商企房并占有使用、以及虚增拆迁面积并占为己有的行为是否构成贪污罪，是贪污既遂还是未遂？吉林省白山市中级人民法院认为：被告人于继红关于商企房是房管所所长苏连同奖励给其的辩解意见，因证人苏某多次证言证实，房管所没有奖励给于继红房屋，是于继红到建行开发公司算好帐，建行开发公司还了4户商企房，于继红填报的租金面积统计表汇总台帐证实，于继红将还迁面积321.52平方米记为305.75平方米，少下并虚增了其他4户商企房面积,从中套取了52.03平方米住房一处，故该辩解意见不予采纳；关于84.48平方米住宅房是其母购买拆迁户，并在房管所房改的辩解意见，因公诉机关指控其虚添拆迁面积和虚添住户，套取84.48平方米住宅房1户，有一拆迁户主不清，尚不能排除有魏秀成住户，故指控被告人于继红虚添住户的证据不足，但该拆迁户建筑面积为23平方米,而于继红在此房 动迁时让动迁员填写面积为40平方米。据此，被告人于继红利用职务之便，虚增拆迁面积 17平方米占为己有的事实清楚、证据充分，应予认定，故该辩解意见部分采纳；其辩护人关于被告人主体身份不明的辩护意见，因被告人所在单位房管所任命书及转干表证实，于继红为房管所房管科副科长，且系国家机关工作人员，故不予采纳。被告人于继红身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额在10万元以上，其行为已构成贪污罪。吉林省白山市人民检察院指控被告人于继红犯贪污罪罪名成立。根据被告人于继红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照《刑法》之规定，以贪污罪判处被告人于继红有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元，追缴52.03平方米商企房一户，赃款人民币18989.55元(含十七平方米面积折价)。一审宣判后,于继红不服,向吉林省高级人民法院提出上诉。于继红上诉称，未实施利用职务之便非法占有国有资产的行为；购买的商企房及孙秀香购买的住房是经房管所的法定代表人苏连同同意在动迁之前购买的。其辩护人提出：因房屋所有权并没有发生转移,故一审法院认定于继红套取52.03平方米商企房1户的事实不清，证据不足；于继红其母孙秀香购买的拆迁户魏秀成的房屋面积是36.5平方米而不是23平方米或者40平方米。吉林省高级人民法院经审理认为：上诉人于继红利用职务之便，非法占有公共财物的行为已构成贪污罪。其提出不具有利用职务之便非法占有国有资产行为及其母买房是经所长苏某同意在动迁之前购买的上诉理由，经查，八道江房管所任命书及转干表，证实于继红为八道江房管所房管科副科长，负责房管所拆迁工作，套取商企房并占有使用的行为，已构成贪污犯罪；其母买房是经所长苏某同意在动迁之前购买的上诉理由没有证据证实，不予支持。其辩护人提出认定于继红贪污52.03平方米房屋的所有权未发生转移，原审判决事实不清，证据不足的辩护意见，因上诉人利用职务上的便利，骗取公有房屋并实际占有使用，故虽未办理私有产权证，仍应构成贪污既遂，该笔犯罪事实清楚，证据充分，辩护意见不予采纳。其母孙秀香购买拆迁户魏秀成的房屋面积是36.5平方米，不是23平方米或者40平方米的辩护意见，因房管所1986年出售老房名单证实此户面积为23平方米，于继红向动迁员提供面积是40平方米，故原审认定虚增面积17平方米正确，辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审法院根据上诉人于继红犯罪的事实和情节，依照有关法律对本案作出的判决事实清楚，证据确实、充分，对被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。据此，依照《刑事诉讼法》之规定，裁定驳回上诉，维持原判。本案被告人于继红是房管所房管科副科长，系国家机关工作人员，实施本案套取公房的行为也明显利用了其在房管所负责拆迁工作职务上的便利，符合贪污罪主体身份的认定。但被告人于继红非法侵吞的对象系公有房屋，且至案发时该房屋所有权并未发生转移。在房屋所有权未办理转移登记的情况下，能否认定行为人主观上具有非法占有的目的，如果构成贪污罪，又应认定为既遂还是未遂？首先，刑法第三百八十二条规定的贪污罪犯罪对象的“公共财物”应以刑法第九十一条规定的“公共财产”的范围加以理解。刑法中规定的公共财产并没有限定为动产，也没有将不动产排除在外，属于公共财产的不动产自然也可以成为贪污犯罪侵害的对象。在司法实践中，国家工作人员利用职务上的便利非法占有不动产的情况也同样存在，本质上与利用职务上的便利非法占有动产并无差别，都侵犯了国有单位的公共财产所有权。其次，贪污罪在客观上是利用职务便利，通过侵吞、窃取、骗取等非法手段侵占公共财物的行为，行为人一般都利用主管、管理、经手单位不动产的职权将不动产占为己有。在将该房屋所有权变更登记到个人名下的情况下，其非法占有的主观故意必然无疑。但公共财产的所有权是否发生转移，对行为人非法占有的行为并不产生实质影响。在非法占有公有房屋的情况下，即便不动产产权没有发生转移，同样可以成立贪污罪。此外，刑法上的“非法占有”要从主客观两个方面加以判断，行为人在主观上具有非法占有的犯罪故意，在客观上利用职务便利将财物置于其控制之下，使该财物处于权利人失控的状态即为“非法占有”。贪污不动产的犯罪中，只要行为人利用职务便利将公有房屋置于其控制之下，使得该房产脱离国有单位实际控制的状态，就可以认定其已经非法占有了该房产。本案中，被告人于继红系国家机关工作人员，其利用了在房管所负责拆迁工作职务上的便利条件，采取不下帐、少下帐的手段套取商企房，采取虚添拆迁面积和虚添住户的手段套取住宅房，以及用建行开发公司还房管所面积顶交其母所购买房屋的取暖费、热水费的行为已构成贪污罪。其套取建行开发公司归还房管所的商企房并对外出租牟利，客观上已经将该房屋置于其个人控制之下，并使得该房屋实际脱离了房管所的控制，可以认定其具有非法占有该商企房的主观目的，即便未将该房屋所有权变更登记至个人名下，但也并不影响其已经将该公房占为己有的事实，本案一、二审法院对被告人于继红构成贪污既遂的认定是准确的。 北京云亭律师事务所刑事专业委员会简介 北京云亭律师事务所刑事专业委员会是专注从事刑事辩护、刑事控告、刑事合规业务的专业刑事律师团队，专注于解决重大疑难复杂刑事案件，八名律师成员均来自于国内外知名法学院，有着丰富的法律实务经验和扎实的法律理论功底，在律师实务领域有丰富的学术研究成果、专业文章和著作。良好的教育背景、公检法机关的工作经验，让云亭刑事专业委员会享有良好的声誉。 我们在企业家犯罪、职务犯罪等领域深耕多年，有大量成功的办案经验。我们不仅在刑事辩护、刑事控告业务领域有精深的研究，在刑事合规领域也有着十足的经验，为客户提供准确、及时的法律风险提示，消除可能引发的刑事法律风险，做好事前预防工作、事中诊断和事后及时处置工作，最大限度地维护客户的合法利益。 在长期执业过程中，北京云亭律师事务所刑事专业委员会以精湛的业务水准、高度负责的敬业精神、良好的辩护效果，深得当事人和社会各界的好评。同时，我们始终秉持“个案推动正义”的理念，将个案中遇到的问题带入到理论研究和立法中去，助力中国法治进程。
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