作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律所一、案例索引 最高院《金昌恒基伟业电力发展有限公司、国电光伏有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》，案号（2019）最高法民终87号之一，审判长丁广宇，裁判日期二〇一九年八月十四日 二、案情简介 发包方：金昌恒基伟业电力发展有限公司（以下简称金昌恒基公司） 承包方：国电光伏有限公司（以下简称国电光伏公司） 本案一审法院甘肃高院，二审最高院以“基本事实认定不清和法律适用错误”为由发回重审，那么二审法院认定“基本事实不清”和“法律适用错误”的尺度和标准是什么？ 三、最高院裁判摘要 （一）关于国电光伏公司与金昌恒基公司签订的《甘肃金昌100MWp项目光伏电站建设商务合同》（以下简称《商务合同》）的效力问题。《商务合同》约定，国电光伏公司承包本工程整套完整的100MWp光伏电站，合同总价为人民币83500万元。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；……”及第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”之规定，案涉项目属新能源项目，且总投资额远超3000万元，必须进行招标。而金昌恒基公司与国电光伏公司就案涉项目签订《商务合同》并未履行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《商务合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。一审法院认定《商务合同》有效，属适用法律错误。由于未正确认定合同效力，一审法院未查明合同无效后的法律后果，亦未查明本案《保证合同》《股权质押协议》的效力及有关责任承担，致原判决认定基本事实不清。 （二）关于案涉项目是否存在质量问题，国电光伏公司应否更换光伏组件、逆变器并承担赔偿责任的问题。本院认为，金昌恒基公司作为反诉原告，一审提交了《光伏发电站技术尽职调查报告》及关于案涉光伏电站各关键设备质量问题告知国电光伏公司的电子邮件，二审提交了甘肃省电网交易中心电量、电费结算单，有初步证据证明案涉光伏电站光伏组件、光伏逆变器可能存在质量问题及造成损失的大致数额。金昌恒基公司亦在《商务合同》约定的质量保质期内向国电光伏公司就质量问题进行了主张。同时，根据金昌恒基公司二审提供的鉴定询证结果，有鉴定机构能够就前述质量问题和因质量问题造成的损失具体数额进行鉴定。据此，一审法院对金昌恒基公司提交的关于案涉光伏电站质量问题的鉴定申请未予准许，确有不当。一审法院亦未查明金昌恒基公司指定组件、逆变器的品牌、数量以及国电光伏公司是否实际按照《商务合同》和《甘肃金昌100MWp项目光伏电站建设商务合同技术要求》的约定进行组件、逆变器采购、安装的事实。由上，原判决就案涉项目是否存在质量问题、国电光伏公司应否更换光伏组件、逆变器并承担赔偿责任的基本事实认定不清。 此外，金昌恒基公司主张扣减的部分工程款项，部分具有证据支持，应查明有关事实后，予以纠正。 四、启示与总结 本案最高院认为案涉工程属于依法必须招标项目，案涉《商务合同》没有依法招标属于无效合同，一审甘肃高院对《商务合同》效力认定错误属于法律适用错误，未查明合同无效的法律后果，主合同《商务合同》无效，从合同《保证合同》等亦应无效，进而导致基本事实和责任认定错误。就案涉工程是否存在质量问题，作为发包方提交了《光伏发电站技术尽职调查报告》以及和施工交涉的证据和质量问题的初步证据，二审提交鉴定机构询征函以证明案涉工程的质量问题可以通过鉴定来查明，一审不准许鉴定导致案件基本事实不清。基于此，最高院作出了发回重审的裁定。 那么二审法院认定“基本事实不清”和“法律适用错误”的尺度和标准是什么？换言之，具体哪些情形才会被二审法院认定为“基本事实不清”和“法律适用错误”？我们只有弄清这些具体尺度和标准，才能避免上诉的盲目性，同时代理二审案件成功率可以 大幅提升？现总结如下： 1、施工合同效力认定错误，如将有效合同认定为无效合同，将无效合同或效力待定合同认定有效合同，导致责任认定错误（工程逾期，合同有效承担违约责任，合同无效按过错承担赔偿责任；主合同无效造成担保合同无效，担保人无过错是不承担责任的）。 2、基本事实认定不清就建设工程施工合同而言主要是指质量、工期、价款等核心要素认定错误导致民事责任确定错误的，比如合同关系（总包、分包、挂靠、转包、内部承包等，多份合同或阴阳合同以哪方为准）或主体认定错误（活究竟是谁干的？），工程质量是否合格未作认定或认定错误，工程质量不合格的原因和责任认定错误（包括修复造价的确定），保修期工程质量缺陷以及成因、修复费用、责任的认定错误，工程结算造价认定错误（固定单价还是固定总价、定额计价还是清单计价、计价标准和计价方法、下浮率、变更联系单的单价和总价的认定）、已付工程款认定错误（少认定或多认定），工程逾期的天数（计划开工日、实际开工日、计划竣工日、实际竣工日）责任、原因认定错误，工程范围和界面认定错误，甲供材料数量认定错误，具备鉴定(工期、质量、造价等鉴定)技术条件和现场条件符合鉴定启动程序标准的没有启动鉴定或不准鉴定的，导致工期、质量、造价没有查清或错误认定或认定依据不足的，采信的错误的或依据不足的鉴定意见导致工期、质量、造价认定错误的。另外、 即使基本事实和法律适用以及民事责任的确定貌似合理的，但是从案件处理结果来看，双方权利义务严重失衡的，亦属于法律适用错误的范畴。例如，合同约定利息标准、违约金过高或过低，法院没有调整的。 3、就具体标准和尺度而言，法律并无明文规定，以1000千万的工程为例，在二审法官的心中，如果一审错判的金额（造价、工期质量修复、工期责任）达到300万以上，属于严重的错误了（二审应当改），300万至100之间属于一般错误（二审可以改），100万至50万之间属于瑕疵（二审基本不改），50万元以下属于轻微瑕疵了（二审不会改）。二审法官决定不改的，一般以一审事实和认定法律适用并无不当予以维持，亦或虽然一审事实认定或法律适用存在瑕疵，但是实体处理结果正确予以维持，这仅仅是我个人总结和体会，说的不对或不准的，非常欢迎同行、曾经当过二审法官的同志或现任二审法官私下交流，以便完善、纠正。 图片来自网络（朋友圈或自拍），图文仅供交流学习，若涉及权属，请通知本人删除：  |
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