怎样进行法律思维----梁慧星

一、法律的规范性与法律思维

法律规范既是裁判的指引又是裁判的约束。律师工作亦然。律师依据哪个法律规范去建议法官适用，那么这个法律规范便为请求权基础。一方主张请求权，另一方主张抗辩。双方各以本方利益为出发点，择优策略选择，即为请求权基础分析方法。

被告方依请求权基础分析

首先考虑适用范围抗辩，即该事实受不受所提请求权依据的法律规范调整。

第二考虑构成要件抗辩，即直接否定对方所提请求权之构成要件。

第三免责抗辩或减责抗辩，即事实我认但是我有理由免责或减责。

适用范围和构成要件以事实为抗辩理由，被告不主张，法院亦应主动审查，否则会导致适用法律错误，进而当事人上诉或申请再审。而免责或减责则是以另一个法律规范作为抗辩理由，法院无主动审查的义务。如诉讼时效抗辩。被告不主张则法院不会主动适用。将视为被告方放弃该权利。

二、法律的社会性与法律思维

法律不仅是裁判规范，也是社会生活中的行为规范，此为法律的社会性。裁判过程中不是所有事实和证据均需满足程序法规范。一些依据社会经验判断的事项，即体现了法的社会性。面对疑难案件，意见冲突时也可运用社会性的解释方法，将社会效果考虑在内。律师也应将社会效果这一因素考虑在内，在办案过程建议法官适用。在实践中要将法律的社会性与正义性结合，既不能为了达到好的社会效果而放弃公正，也不能死抠法条、死抠程序，而不考虑社会效果。

三、法律的逻辑性与法律思维

法律规范按照一定的逻辑关系安排，故此适用法律应遵循这些逻辑顺序。如特别法优于一般法。否则就会导致多个冲突的法律规范摆在一起，无法做出正确的裁判。遇有案情先选最优适用，最优规范无规定在从次优选择中选择规范，依此类推。

逻辑性不仅决定适用顺序也决定理解和解释的顺序，如很多法条里会有的，法律另有规定的除外，若有此类情况，则需要按照那个法条的规定去理解，适用。

逻辑性还能让法律更有弹性，遇有新情况或特殊案件。如无特别法明确规定，依然可以适用一般法。如结婚签订合同约定出轨违约金，既不能由婚姻法调整，合同法亦明文规定不调整结婚行为。此时可以将案件事实还原为最原始的法律行为依据民法总则作出裁判。

四、法律的概念性与法律思维

法律规范实则由一个一个法律概念串联而成。法律规范的每一个构成要件的背后都涉及相应的概念。正确适用法律规范的前提就是正确理解这些法律概念。比如输血的血液带有病毒致患者感染，如果认为血液属于产品则应适用《产品质量法》关于缺陷产品瑕疵担保责任的无过错归则原则，追究医院责任。若认为血液不属于产品则应适用《侵权责任法》医疗机构过错归责原则，追究血站责任。概念理解不同，法律适用的结果也会大相径庭。

所谓法律功底扎实也就是对法律概念体系精准的掌握，只有正确掌握了概念，我们才能分清楚一个行为是属于刑法里的诈骗行为还是民法里的欺诈行为。只有正确理解了概念，才能正确的适用法律规范，得出正确的判决。所以法律概念的理解至关重要。例如房屋租赁承租人的优先购买权只规定在合同法而没有规定于物权法，则表明该优先购买权只具有债权性，无法对抗买受人的物权，而只能通过事后向出租人主张损害赔偿来救济自己的权利。理解法律概念不仅要理解字面意思，更要理解概念背后的逻辑和立法原理。如此才能通过准确把握法律概念进而找到正确的法律规范。

五、法律目的性与法律思维

每一项法律规范的制定都有其立法目的，我们在理解适用法律规范时必须了解法律规则要实现的目的。当通过文意解释或其他解释方法得出不同意见时，我们可以运用目的解释的方法，选取最符合立法目的的意见适用。比如建设工程施工合同所规定法定优先权优先于银行抵押权受偿即是根据保护农民工利益这样的立法目的确定解释意见的。

六、法律的正义性与法律思维

正义性是法律的本质属性，是法律人判断是非、对错的标准。失去这个标准，我们必将迷失方向。裁判的目的不是为了实现一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到保护，不诚信一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系得到平衡，这就是法律人追求的公平正义。只有以正义为标准得出的判决才是正确的。

那么如何实现正义性呢？（1）法官从法律人应有的理性出发、从自己的良心出发，综合各方证据，问自己是否对案件事实，达到了自己的内心确信。即自由心证。（2）疑难案件可能会得出多套判决方案，选择哪个方案就要看所做裁判是否经得起公正性的考验。一个判决即便符合法律规定，但是不符合正义性，那么这样的裁判方案一定是错误的。（3）不能教条主义，死抠举证责任分配，死抠程序规定，而忽略实体正义、常识判断，将程序公正与实体公正对立起来。在办案时既要考虑程序公正也要考虑实体公正。（4）应对案情作出实质判断，而不能仅从表面判断。以防止现实中出现的，表面符合法律规定，实则是为其非法目的作掩护或规避法律监管的行为。（5）遇有反常的、奇怪的、可疑的案件，要充分运用法律智慧，社会经验等等识破当事人的诡计，使其不法目的不能得逞。

总之，做为法律人，既不能做法条的奴隶，也不应做程序规则、证据规则和举证责任分配的奴隶。只有正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等属性，正确掌握和运用各种裁判方法，避免死抠程序、死抠条文。我们才能实践法律正义，促进社会和谐。