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昨天看到《中国法学》2018年汤洁茵教授的一篇文章：《形式与实质之争-税法领域的检讨》，该文对办理涉嫌虚开案件帮助很大，因为：实务中对真实交易的判定，有的可能已经严重冲击增值税的根基和税法的根基和现代民商基本制度，让人毛骨悚然，该论文笔者推荐大家阅读。 增值税之所以风靡全球，在于其对最终消费的普遍征收原则、不重复征税的税制设计、增值税的中性原则，而这三个方面的基本保障就在于增值税的整体税制设计的高度形式化。 这种形式化体现在：纳税人和负税人的隔离，以及纳税人（开票方）和抵扣人（受票方）的高度形式化。作为增值税的纳税人，只能是以自己的名义销售货物并使买受人取得处分权的主体作为销售方（而无论其经济成果实际上是否归该方享有）；享有抵扣权的主体严格限定在签订相关交易合同的当事人，并以取得记载与民事交易合同相符的交易内容的合法抵扣凭证为形式要件（无需考虑该产品实际上是否归该人享有）。上面的文字系该文经过简单的通俗化处理后的（该论文中的该段表述也系引用）。 正是这种形式化，能最大限度的保障增值税的中立性（减少对经济活动的干预），同时既确保层层转嫁税负以实现对最终消费的普遍征收，也确保抵扣链条的连续性从而避免重复征税。 实际上，我国的税收征管未确立实质课税原则，即使将来确立实质课税原则也不可能要求纳税人根据纳税人根据经济实质予以纳税遵从（因为其高度的不确定性而根本无法遵从）。然而，我们的税务实践以及司法实践中，却在非反避税程序中一次次的刺破法律形式直插经济实质（甚至有时连经济实质都不算，完全根据自认为应当选择的法律形式来判定真实交易方向），而我们的纳税人也非常配合，直接将“为了税收利益应当选择而没有选择的法律形式”作为真实交易”，进而误判真实交易，进而错定虚开。 除了对特定交易有特殊的明文规定之外，纳税人必须按照交易中已经选择（而不是认为应当选择）的法律形式来确定相应的税务处理（含发票），即使该法律形式（民法上的法律形式）与经济实质不符，即使纳税人基于税收或非税收目的选择了异常的、重复迂回的法律形式。当然，对于一个交易，到底采取什么样的法律形式，纳税人也有选择自由，这个属于私法领域的自由权利，即使滥用该权利来获取税收利益，也应当按照已经选择的法律来考察税法上的处理是否合法（当然，符合启动反避税程序条件的，应当启动反避税程序）。 实务中有的真实交易判定实际上是“将纳税人已经选择的法律形式，纠正转换为通常使用的法律形式”，这种做法实质上剥夺了纳税人选择法律形式的权利，也将严重威胁交易安全。 比如：A公司只和大公司做生意，可是A公司的业务员张三有很多散户客户。于是，张三就找了B、C两家公司。张三告诉A公司老板，说这批货物卖给了B公司，并让B公司和A公司签约，签约后，B公司给A公司付款；同时张三找到需要发票而不需要货物的C公司，让C公司和B公司签约。货物嘛，B公司的合同中指令货交K地点，实际上，货物到了K地点后，货物由李四提走了。实务中，该案例中，通常使用的法律形式是“A公司直接销售给散户客户”，故而ABC三家公司以及司法机关可能都会认为A公司销售给B公司，B公司销售给C公司都是虚开。 又如，李四借用A公司的资质与B公司签订合同，发票由A公司开给B公司。该案例中，通常使用的法律形式是“李四销售给B公司“，故而认定A公司销售给B公司为虚开。 什么是真实交易？真实交易不是交易背后的经济实质，而是该交易已经选择的法律形式。 最后，笔者特别想说的是：希望我们的税务官员和司法工作人员，在认定虚开之前，能够熟悉税法最基本的常识，而不是碎片化的看几个法律条文的字面意思，否则，一旦冲破税法的底线，难免严重冲击商业外观主义而严重威胁交易安全，而且侵犯纳税人选择法律形式的权利而成为扼杀社会创造力的元凶，更冲击增值税的基本根基。 最后，我们建议读者朋友看看《中国法学》2018年汤洁茵教授的一篇文章：《形式与实质之争-税法领域的检讨》，该论文虽然有点长，但是事关基本的经济安全，事关纳税人的人身自由，事关我们每个人的安全感，拿出看抖音的时间看看也值得！如果税务机关和司法机关对真实交易的判定突破法律形式成为常态的话，每一个经济主体都不会有安全感。 |
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