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违约事实的认定涉及到案件双方举证、开庭质证以及仲裁、法院对于证据的审查和认定，过程复杂且每个案件都存在个性化的因素，最终目的是为了确认劳动者是否应当承担违约责任以及违约金数额的高低。在各地仲裁、法院审理的竞业限制案件中，基于对劳动者违约事实的确认，既有仲裁员、法官根据劳动者请求判决酌减违约金，也有判决劳动者按协议约定全额支付违约金。 最近上海、深圳等地的劳动人事争议仲裁委员会审理了某互联网企业与数名离职员工的竞业限制纠纷系列案件。员工从原用人单位单位离职后，原用人单位按协议约定支付了高额的竞业限制经济补偿金。但员工不申报或未如实申报离职后的就业情况，引发争议。虽然原用人单位提供了员工入职到竞争对手公司的证据，但员工对违约事实均矢口否认。这一系列案件，仲裁委依据证据认定员工违反竞业限制协议，裁决员工返还已经取得的竞业限制经济补偿金，并按照竞业限制协议约定承担全额违约金（以离职前12个月税前月平均工资为标准计算的24个月工资总额）。 我们猜测两地仲裁机构作出上述裁决，应当是考虑到了几个方面的因素。第一，员工在原用人单位都是从事技术研发或其他管理类岗位，在职期间工资收入较高。第二，员工离职后原用人单位按约定及时、足额支付了竞业限制经济补偿金，且补偿金标准达到员工离职前12个月平均税前工资的50%。第三，员工离职后未按协议约定履行就业汇报义务，原用人单位主动了解、询问，而员工却不予理睬或者故意提供不实信息，违约的主观过错明显。第四，员工在庭审中否认入职竞争对手公司，同时基于否认存在违约行为的抗辩，员工也未提出违约金调整的请求。从员工离职后经济补偿金标准与违约金数额的关系来看，具有合理性，不存在显著失衡、违约金畸高的情况。因此，即使员工提出了违约金调整的请求，获得支持的可能性也不大。第五，仲裁裁决作出时，员工的竞业限制期限已经届满或即将期满，也就是说员工在整个竞业限制期限内都在为竞争对手提供劳动，违约事实一直持续存在。 我们知道，《劳动合同法》对于竞业限制协议的规定仅有第23、24条，非常的原则，既没有涉及用人单位支付竞业限制经济补偿金的标准，也没有规定劳动者违反竞业限制义务的违约金数额或与经济补偿金的倍数关系。用人单位与劳动者在签署竞业限制协议时缺乏有效的参考和指引，仲裁和法院在审理争议案件也没有裁量依据。2013年1月18日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6-10条对竞业限制经济补偿金标准、竞业限制协议解除权、劳动者继续履行义务等做出规定，为该类纠纷案件的审判提供了依据，但仍未就违约金明确和统一裁量标准。 通过裁判文书网查阅此类案例的生效法律文书，可以看到关于劳动者违反竞业限制义务违约金数额问题，比较共识的观点是仲裁员、法官对此可以基于劳动者请求行使自由裁量权，引用和参考依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 笔者认同上述共识，但同时也认为自由裁量权的行使，应当非常审慎。 首先，签订竞业限制协议的劳动者是企业的高级管理人员、高级技术人员和其他涉密人员，相比较于一般劳动者，拥有更多的职业经历、专业知识、理解能力和协议条款的主导权和话语权，应当具备更高的职业道德，对用人单位负有更高的忠诚义务，在获取高额报酬的同时，必然让渡出部分权利，以平衡劳资双方权益，同时也是不同劳动者之间平等保护的必然选择。虽然劳动者分层保护并没有在相关法律规定明确规定，但是从解除或终止劳动合同经济补偿金年限、基数、社保和公积金缴费基数限制等方面，可以看出对高收入群体的权利保护不同于一般劳动者，传递出分层保护的信息。这些高学历、高技能、高收入群体一旦发生违约行为给用人单位及社会造成的损害更大，确定他们的违约责任时不能当然地把这一群体置于普通劳动者的立场去考量。 其次，任何竞业限制协议的违约行为发生，均是劳动者自愿选择的结果，不存在任何的胁迫、被欺诈。劳动者应当并且有能力预知自己违反竞业限制协议可能承担的后果，但仍然违约，应认定为劳动者已经选择自愿承担协议约定的后果。 第三，劳动者违约行为被原用人单位发现并追责后，申请裁审机构对违约金数额进行调整，协议的约束力大大降低，会使劳动者对违约行为产生逃避责任的侥幸心理，无意中对劳动者的不诚信行为形成鼓励和保护，产生一种负面导向作用，引发道德风险，对竞业限制制度带来消极影响，更加不利于尊重知识产权、保护商业秘密的营商环境建设。 第四，违约金与赔偿损失责任的不同，具有一定的惩罚性，不能过分强调违约金与损失之间的对等。且竞业限制制度设立的目的是保护用人单位保护商业秘密和竞争优势，法律上规定劳动者承担违约责任也并不以给用人单位造成损失为前提。事实上劳动者违约行为给用人单位是否造成损失以及损失大小，往往是长久以后才能逐步显现，且举证难度极大、成本高昂，要求用人单位就损失承担举证责任，一方面过于苛责，另一方面无疑是进一步加大用人单位的损失。 第五，如果竞业限制协议约定的违约金确实畸高——不可否认这种情况确实存在，如经济补偿标准与违约金的关系严重失衡——裁审机构可以在综合考量经济补偿金支付情况、竞业限制约定期限、已经履行期限、劳动者主观过错程度、履行能力等各方面因素的情况下行使自由裁量权，对违约金酌情调整，但应当以劳动者申请为前提，而不应主动适用。 总体而言，我们认为在法律对违约金数额或标准未做明确规制的情况下，应当充分尊重当事人之间的合意。除非违约金畸高，裁审机构对于劳动者违反竞业限制违约金的调整应当从严把握，审慎行使自由裁量权。 完 北京德恒律师事务所合伙人，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员，北京市首届十佳劳动法律师，2012年起连续荣获钱伯斯推荐中国大陆劳动法律师。 |
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