33《全国法院民商事审判工作会议纪要》解读之五——合同、担保以及案外人救济部分最高人民法院麻锦亮会议纪要概览1合同法2担保法3案外人救济
4一、会议纪要概览1.【过程】从今年2月份开始起草到11月8日出台，历时约9个月，经4次专门调研（广东深圳、浙江余姚、二巡、广西桂
林）、2次征求专家学者意见、2次书面征求意见、1次公开征求社会各界意见以及起草小组内部反复多次讨论，前后历经13稿。2.【特点】一
是直面争议问题。如与目标公司对赌的效力、股东出资的加速到期、公司法第16条、清算义务人责任、合同约定与登记簿记载不一致时的担保范围
、混合担保中担保人之间能否相互求偿、场外配资的效力、优先级与劣后级受益人之间的关系、票据清单交易等问题，明确最高法院的态度。二是密
切关注立法和监管动态。在未生效合同的效力、违约解除、混合担保、动产担保的对抗效力等方面密切关注民法典草案；在证券、信托、票据等方面
密切关注监管动态。三是涉及面广。纪要共计12大部分130条，涉及公司、合同、担保、金融（包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据
）、破产等民商事审判的绝大部分领域。纪要同时也对诸如案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、民刑交叉等突出程序问题。一、会议纪要概览3
.【上审委会讨论的问题】12个问题、14个条文，分别是：一是与目标公司签订的“对赌协议”的效力及能否履行；二是股东出资能否加速到期
；三是如何理解公司法司法解释（二）第18条第2款规定的清算义务人的责任；涉及3个条文：怠于履行义务的认定、因果关系抗辩以及破产中的
清算问题；四是法定代表人未经授权对外提供担保，公司应否承担责任；五是违约方能否起诉解除合同；六是混合担保中承担了担保责任的担保人能
否向其他担保人追偿；七是因登记簿设置原因，导致登记簿记载与合同约定的担保范围不一致的情况下，究竟应以合同约定还是以登记簿记载为准来
确定担保物权的担保范围；八是在房地分别抵押情况下，如何确定抵押范围以及清偿顺序；九是让与担保的性质和效力；十是场外配资合同无效的情
况下，应否以及如何返还利息；十一是如何理解信托财产的独立性问题；十二是实际权利人能否对抗一般债权人的执行。一、会议纪要概览4.【未
涉及的部分】一是银行卡纠纷（司法解释）；二是不良资产处置纠纷（司法解释）；三是网络借贷纠纷（司法解释）；四是债券违约（另出纪要）。
一、会议纪要概览5.【如何适用】一是纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但人民法院在审理案件过程中，在“本院认为”部分具体
分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理。二是不溯及既往。纪要适用于人民法院正在审理中的一审、二审案件，纪要发布前已经
生效的案件，当事人不得以不符合纪要的相关规定为由申请再审。第一部分合同法部分6.【审理合同纠纷所应坚持的基本原则】一是坚持鼓励交
易原则。如在适用违法无效规则、背俗无效规则时，尽可能地限制无效合同的范围；在未生效合同问题上，要尽量通过让报批义务人履行报批义务，
促成合同生效。二是坚持诚实信用原则。如在合同不成立、无效或者被撤销的法律后果问题上，就要根据诚实信用原则在当事人之间合理分配责任，
避免使不诚信的当事人从其不诚信行为中获益；再如，在约定解除条件的认定上也要坚持诚实信用原则，避免轻易解除合同。第一部分合同法部分
一、关于无效合同（一）违法无效规则7.【强制性规定的识别】一是规范层级须是法律、行政法规，不包括规章。二是须是违反强制性规定。凡带
有“必须”、“禁止”这样的规范，均为强制性规定；带有“应当”、“不得”字样的规范通常为强制性规定，但也可能属于裁判规范、倡导性规范
或半强制规范。三是此处的强制性规定不包括合同法有关合同效力的其他规定。第一部分合同法部分8.【违法无效的类型】（1）合同标的违法
（2）主体资格违法（3）关于超越经营范围（4）缔约方式严重违法（5）场所违法（6）期限、数量违法第一部分合同法部分9.【违法无效
规则的运用】个案认定，三步认定法（1）第一步：识别存在强制性规定（2）第二步：考察该强制性规定的规范对象合同标的违法，表明该行为是
法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效；主体违法、方式违法、场所违法、期限、数量违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行
为本身，原则上不应认定合同无效。（3）第三步：进行法益衡量一是要看权衡相互冲突的法益，即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益
。二是要考察违法行为的法律后果。三是要考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。四是还要
考察合同是否已经履行。第一部分合同法部分（二）背俗无效规则10.【规章与公序良俗】原则上不影响合同效力；但如果规章的内容涉及公序
良俗的，合同无效。在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序较为相似，包括考察规范对象、交易
安全保护、监管强度以及社会影响等因素，综合认定合同效力。第一部分合同法部分11.【政策与公序良俗】此处的政策，主要是指各类“红头
文件”，不是通常所说的公共政策，因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益，违反的结果是导致合同无效。在确定违反政策是否构成违背
善良风俗时，要注意以下几点：一是要区分政策的层级与种类。二是要区分政策的不同法律意义。三是要区分政策的规范对象。第一部分合同法部
分12.【背俗无效规则的适用】从《民法总则》的规定看，至少有三处规定了公序良俗。其中，第10条规定的是公序良俗原则，第143条将不
违背公序良俗作为合同有效的必备要件，其153条第2款又明确规定违背公序良俗的民事行为无效。背俗无效规则：认定合同无效的规则，法律依
据是《民法总则》第153条第2款《民法总则》第143条：是关于合同有效要件的一般性规定，是合同效力认定的一般条款，不能直接作为认定
合同无效的依据。《民法总则》第10条：公序良俗原则。为防止向一般条款逃避，只能援引《民法总则》第153条第2款，不能直接援引该法第
10条的规定。与违法无效规则的关系。违法无效规则是将合同法之外的强制性规范引入到合同效力判断之中，而背俗无效则是将法律原则以及法外
的道德引入合同效力的判断之中。正因为背俗无效规则引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道德，其较之于违法无效规则更加抽象、更加具有不确
定性。为避免出现向更抽象的一般条款逃逸的现象，在考察合同无效时，应先考察是否违反了强制性规范，只有在不存在强制性规范时，才能适用背
俗无效规则。第一部分合同法部分13.【公序良俗原则和诚实信用原则】共同点：二者都是民法的基本原则，性质上均属于一般条款，具有法
官造法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能。区别：公序良俗是对合同自由的限制，是意思自治不得逾越的界限，违背公序良俗的后果是导致
合同无效；诚实信用原则协调的是合同当事人之间及其与特定第三人之间的利益冲突，尽管贯穿于合同法的始终，但因其不涉及公共利益问题，故不
影响合同效力。?第一部分合同法部分（三）合同无效的法律后果14.【合同无效的法律后果】法律依据：《合同法》58条、《民法总则》第
157条三个后果：返还财产、折价补偿、损害赔偿返还财产与折价补偿：在财产不能返还或者当事人认为没必要返还时，转化为折价补偿。可见，
折价补偿是返还财产的代替，二者只能择一行使，不能同时行使。返还财产（或折价补偿）与损害赔偿：当返还财产或者折价补偿不足以弥补损失时
，理论上当事人仍然可以请求损害赔偿，但只要返还财产或者折价补偿已经充分顾及当事人间的利益平衡的话，实践中就不会有太多的损害赔偿的空
间。第一部分合同法部分15.【本纪要在合同无效后果上的突出特点】一是将其适用范围扩及合同不成立，使其适用范围包括：合同无效、被撤
销、不生效、不成立；二是明确根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配损益，避免使不诚信的当事人从合同无效中获益；三是在确定返还财产或
者折价补偿的范围时，一个突出特点是固定地以当事人间合同约定的转让款为折价补偿的基础，然后与标的物灭失时所得的价值补偿或者转售时可得
的价款进行比较，对高于或者低于转让款的部分，根据一定的规则在当事人之间进行分配或者分担，以实现当事人间的利益平衡，此点使其有别于传
统民法上的不当得利制度。四是明确规定了合同无效情况下人民法院的释明义务，确保案结事了。第一部分合同法部分16.【合同不成立和合同
无效】一是合同约定了仲裁等纠纷解决条款：根据《仲裁法》第19条的规定，合同无效不影响仲裁协议的效力；但如果合同不成立，表明合同并非
当事人真实意思表示的表示，包括仲裁条款在内的所有合同条款对其均无拘束力。二是在某些情况下，合同无效制度解决不了合同不成立的问题。如
甲伪造乙的签名，与丙签订股权转让合同，将乙对A公司的股权转让给丙。此时乙与丙之间的股权转让合同，形式上尽管符合合同成立的要件，但因
为并无乙的意思表示，属于不成立的合同。如果认为是无效合同，因为在我国当前的效力体系中，并不存在伪造他人签名无效的制度，认定合同无效
在法律依据上就存在困难。三是在公司决议诉讼中，公司决议无效的法律依据是《公司法》第22条第一款，主要事由是决议本身违反法律、行政法
规的强制性规定；而公司决议不成立的法律依据则是“公司法司法解释（四）”第5条规定，主要事由包括公司未召开决议、会议未对决议事项进行
表决、出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者章程规定、会议的表决结果未达到公司法或者章程规定的通过比例以及其他情形。第一
部分合同法部分二、关于盖章行为的法律效力17.【盖章行为的法律意义】公章的意义：盖章行为是职务行为，而非个人行为。假公章案件的裁
判思路：一是“看人不看章”。关键看盖章之人有无代表权或代理权：有代表权或代理权的，即便为盖章或盖假章，也可以构成有权代表或有权代理
；反之，没有代表权或代理权的，即便盖真章，合同也不见得有效。二是要结合职权范围看有无代表权或者代理权。明显超越代表或者代理权限的，
构成无权代表或者无权代理。第一部分合同法部分18.【举证责任及抗辩顺序】一是主张合同因无权代表或无权代理无效的公司应证明公章为假
章（与预留印鉴不符，或申请鉴定）；二是主张合同有效的交易相对人可通过举证证明盖章之人有代表人（如为法定代表人或负责人）、代理权（职
务代理），也可举证证明公司曾使用过该枚印章（包括在此前与自己签订的合同中使用过，以及与其他公司签订的合同中使用过）；三是由公司举证
证明交易相对人为恶意相对人，否定表见代表、表见代理的适用。第一部分合同法部分19.【公章的若干实务问题】一是仅有法定代表人或代理
人的签字，合同未加盖公章的，能否认定为是公司的行为？可以。只要有代表权或代理权的人对外以公司名义对外从事法律行为，即便未盖公章，也
应认定属于公司行为，而非个人行为。二是先在空白合同书上加盖公章，后确定合同内容的，公章显示的公司应否作为合同主体承担责任？要严格考
察空白合同持有人与公司之间是否具有代理关系，来综合认定合同效力是否及于公司。如果有代理关系的，视为无限授权，应承担相应的后果。三是
能否将备案公章之外的其他公章作为假公章？不能第一部分合同法部分三、关于以物抵债协议的性质和效力20.【类型化的依据】依据：根据缔
约时履行期限是否已经届满原因：一是出于禁止流质（或流押）的考虑；二是出于利益衡量的考虑。第一部分合同法部分21.【以物抵债协议：
诺成合同还是实践合同？】实践合同的主要依据：借鉴传统民法的代物清偿制度本纪要观点：诺成合同。实践合同仅是例外情形。第一部分合同法
部分（一）履行期限届满后签订的以物抵债22.【诉讼外达成的以物抵债】（1）抵债物尚未交付债权人：无需履行清算程序，债权人可以直接请
求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。（2）抵债物已交付债权人：债权人直接享有抵债物的所有权。第一部
分合同法部分23.【新债与旧债的关系】观点1：债务更新；观点2：新债清偿。区别：旧债及其上的担保是否消灭。个人观点：新债清偿。第
一部分合同法部分24.【诉讼中达成的以物抵债】当事人在诉讼中达成以物抵债协议，人民法院应当建议当事人申请撤诉：一审中的撤诉、二审
中的撤回起诉。当事人不申请撤诉，要求法院制作调解书的，人民法院不予支持，并对当事人之间的债权债务关系继续审理。理由：避免虚假调解。
?第一部分合同法部分（二）履行期届满前达成的以物抵债25.【抵债物尚未交付债权人】性质：后让与担保，新债担保参照民间借贷司法解释
第24条处理：一是根据原债权债务关系处理。债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记的，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权
债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。二是可在执行程序中拍卖抵债物，但并无优先受偿权。第一部分
合同法部分26.【抵债物已交付债权人】观点1：抛弃期限利益，提前清偿说。观点2：让与担保说。个人观点：观点2参照《物权法》中有关
质押的规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。第二部分担保法部分一、关于一般规定27.【担保物权的担保范围
】问题：抵押登记记载的担保范围与合同约定的不一致，如何确定抵押权的担保范围？观点一：根据登记确定：物权法第16条。观点二：根据
合同约定确定：物权法第173条问题根源：很多地方的登记簿只有“债权数额”，而无“担保范围”这一栏目现实选择：为保护债权人利益，以合
同约定为准。物权法第16条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”物权法第173条：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约
金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”第二部分担保法部分28.【担保责任的范围】问题：
针对担保责任约定专门的违约责任是否有效？本纪要规定：一是无效。违反担保的从属性，违法无效；背俗无效。二是超出部分无效，而非全部无效
；三是依职权认定，无须当事人主张。其他情形：当事人约定的担保责任的范围大于主债务的、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高
于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。第
二部分担保法部分29.【独立担保】银行和非银行金融机构之外的其他主体出具的独立保函效力如何？无效法律行为转换学说，转化为从属性担
保问题：当事人通过约定排除担保的从属性，如约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，主合同无效担保合同仍然有效，或者即便保合同无效，
担保人仍应承担担保合同有效情况下所应承担的担保责任的，此类约定是否有效？本纪要观点：正在制定的民法典合同编草案（二审稿）第472条
第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”该条将《担保法》第5条
第1款的“担保合同另有约定的，按照约定”改成了“法律另有规定的除外”，显然不允许当事人根据约定排除担保的从属性。就此而言，此类约定
是无效的。此类约定尽管无效，但当事人提供担保的意思表示是真实的，根据“无效法律行为的转换”理论，也要将其转换成一般的从属性担保。就
从而言，此种情形也适用本条第2款确定的规则。第二部分担保法部分30.【混合担保】问题：混合担保中，保证人与物上保证人之间能否相
互追偿？肯定说：根据担保法司法解释第38条的规定。防范道德风险，避免选择性执行。否定说：物权法第176条。计算繁琐；让担保人承担符
合其真实意思。纪要观点：不论是解释论还是立法论，均采否定说。担保法司法解释第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保
的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任
的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”物权法第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的
，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物
的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供
担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第二部分担保法部分31.【保证人受让债权的性质如何？】问题：保证人通过债权转让能
否取得原债权人享有的担保物权？观点1：债权转让合同成立并生效。观点2：该所谓的债权转让行为构成清偿。第二部分担保法部分32.【承
担了担保责任的担保人是否享有代位权？】肯定说：享有代位权；否定说：仅有追偿权，并无代位权。意义：一是保证人是否享有代位求偿权？二是
承担了担保责任的保证人能否向其他担保人或者保证人求偿？第二部分担保法部分33.【借新还旧】借新还旧的基本规则：一是旧贷及其上的担
保跟之消灭；二是新贷上的担保，如果债务人不告知担保人借新还旧事实的，构成骗保，担保人可以根据《担保法》第30条的规定请求不承担担保
责任；三是前后两份贷款的担保人相同的，不能适用骗保规则。纪要规定：将担保法司法解释第39条的精神适用于担保物权，并就旧贷上担保物权
能否进行涂销登记进行了规定。第二部分担保法部分34.【对于担保物权担保期间的不同规定】担保法司法解释第12条：一是明确当事人有关
担保期间的约定，如当事人在抵押合同中约定抵押期间为债权履行期限届满之日起1年；以及登记部门有关担保期间的登记，如登记簿上将抵押期限
记载为6个月，都不影响担保物权的存续。二是明确规定担保物权的存续期间是主债权诉讼时效届满后再加上2年。该司法解释有关担保物权存续期
间的规定适用于抵押权、质押权以及留置权等所有的担保物权。与担保法司法解释第12条的规定看，物权法的规定具有如下特点：一是与担保法司
法解释对所有的担保物权都作统一规定不同，区别以登记作为公示方法的抵押权和以占有作为公示方法的质权、留置权，分别作出不同规定。二是取
消了担保法司法解释第12条有关主债权诉讼时效届满后再加上2年规定中的2年，使担保物权的效力仅与主债权的诉讼时效挂钩。物权法如此规定
的原因：抵押人的求偿困境。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第
220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”
关于留置权，该法第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖
、变卖留置财产。”第二部分担保法部分35.【如何理解物权法第202条的“不予保护”？】抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权
，其后果是产生诉讼时效抗辩还是抵押权消灭？观点1：产生诉讼时效抗辩；观点2：除斥期间经过，抵押权消灭。物权法释义：产生诉讼时效抗辩
。抵押权僵局。纪要做法：一是从实用主义出发，事实上采取了抵押权消灭说，允许抵押人涂销登记；二是扩大了202条的适用范围，将其扩及以
登记作为公示方法的权利质权。第二部分担保法部分二、关于质物监管纠纷36.【业务模式及法律关系】（1）基本业务模式，涉及三方主体
：4A监管人B3监管协议出质人（借款企业）2质押质权人（银行）1贷款第二部分担保法部分37.【涉及的主要问题】一是质权是否已经
设立？二是在以下情况下，监管人应否以及承担责任？（1）质物不实纠纷：一是质物自始不存在；二是质物与约定不符：如空调变成了石头，羊绒
变成了羊毛。（2）质物权属争议：擅自以他人之物出质，无权处分导致的争议。（3）质物损毁灭失争议：一是因质物保管不当而引起的：煤炭自
燃、皮毛腐烂；二是因意外事件或第三人行为而导致质物损毁灭失：如火灾、偷盗、强行抢货等。第二部分担保法部分38.【质物监管协议的性
质】观点一：仓储（保管）合同说；观点二：委托合同说。个人观点：委托合同说。监管人对质物的监管来自于债权人的委托，其对质物的占有属于
间接占有。至于监管人对质物的保管，不过属于受托事项的范畴。第二部分担保法部分39.【输出监管交易模式下的质权设立问题】所谓输出监
管交易模式，是指质物仍存放于出质人的厂区、仓库，由质权人租用出质人的场地加以存放并委托监管人到所租用的出质人场地对质物进行监管，但
质权人不支付租金或只支付一元的象征性租金的业务模式。此时，究竟构成占有改定还是已经进行了实际交付？一要协议约定。即看监管人是受谁的
委托进行监管；二要看监管人是否实际履行了监管职责，质物实际上上受谁管领控制。第二部分担保法部分40.【监管人的义务与责任】《物权
法》规定，“质权人负有妥善保管质押财产的义务”，故对质物的监管当然包括保管质物的内容。至于监管义务是否包括质物权属的审核义务，则视
委托合同的约定情况而定；委托合同未约定的，监管人不负有权属审核义务。（1）验货义务。（2）保管义务。（3）质物权属审核义务。在银行
可将该义务委托他人行使时，其法定的审查义务是否因委托合同而免除？有争议，个人认为可以。在监管协议未明确约定银行是否将权属审核义务委
托给监管人时，监管人是否负有权属审核义务？涉及合同解释问题。应当根据收取的费用、监管难度以及交易习惯综合认定。第二部分担保法部分
三、关于其他动产担保物权41.【浮动抵押】问题：浮动抵押与一般抵押权竞存时，何者效力优先？观点1：“英式浮动抵押”说。浮动抵押的最
大特点在于其抵押权设立时，抵押财产尚不确定，并且在抵押财产固定（结晶）之前，不能对抗随后设立并登记的一般动产抵押权。当发生浮动抵押
权和一般动产抵押权竞存的情形时，无论何者先登记，均应当认定一般动产抵押权优先于浮动抵押权。观点2：“美式浮动抵押”。浮动抵押的设立
及其登记后的对抗效力，并不因抵押权设立及登记时抵押财产是否固定而异。对于浮动抵押登记时尚未固定的财产，如果嗣后有所增加，那么浮动抵
押登记的效力也及于嗣后增加的财产之上。本纪要规定：观点2。主要理由：一是根据登记对抗的原理。二是采取登记优先规则，有助于构建统一的
动产抵押登记规则。三是登记优先规则有助于提高浮动抵押制度的应用价值，推动浮动抵押制度的发展。第二部分担保法部分42.【动产抵押权
与质权竞存】观点1：根据《担保法司法解释》第79条第1款的规定，不问设立先后、采何种公示方式，抵押权恒优先于质权。观点2:应当参
照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序。本纪要采观点2。主要理由：《担保法司法解释》第7
9条第1款适用的前提已不复存在。主要规则：（1）质权有效设立、抵押权也办理了登记的，此时应当参照适用《物权法》第199条的规定，根
据公示先后来确定清偿顺序：质权设立在先的，质权人先受偿；抵押权登记在先的，抵押权人先受偿；抵押权和质权同一天设立的，视为顺序相同，
按照债权比例清偿。（2）质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的情况下，有效设立的质权优先于抵押权。（3）质权未有效设立，抵押权未办理
抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。第二部分担保法部分四、关于非典型担保43.【新类型担保】作为担保的标的物
为新类型权利，如包括商铺租赁权、出租车经营权、排污权、信托收益权、以及高速公路收费权等各种收费权基本规则：不轻易否定合同效力是否具
有物权效力：看是否有法定的登记机构法定登记机构的缓和：习惯法？第二部分担保法部分44.【非典型担保】非典型人保：供应链金融中的差
额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施。非典型物保：让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。合同效力：有的本身就是有名合同，
如所有权保留是买卖合同的一种情形，融资租赁、保理更是有名合同，此时应当适用合同法的相关规定。有的如差额补足责任、到期回购以及流动性
支持等增信措施，符合保证合同特征的，适用保证合同的规定。有的如让与担保合同，性质上属于无名合同，根据《合同法》第124条关于“本法
分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”之规定。物权效力：民法典草案
针对所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保，都有“未经登记不得对抗善意第三人”的表述，表明这三种合同在进行登记的情况下，具有相当于
动产抵押的担保功能。让与担保，本纪要也有类似的规定。这意味着基本建立起来了非典型担保的登记对抗主义。第二部分担保法部分45.【股
权让与担保】股权转让协议50%股权丙房屋过户后50%股权股东价款甲乙房屋《房屋订购合同》第二部分担保法部分45.【股权
让与担保】问题：如何认定案涉股权转让协议的性质？甲说：股权转让说乙说：让与担保说丙说：股权质押说个人观点：采乙说不是股权转让。股权
让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同，本案中的《房屋订购合同》就是主合同。而股权转让一
般不存在类似问题。不同于股权质押。在股权让与担保场合，存在着表里不一的问题，远较股权质押复杂：在内部关系上，根据当事人的真实意思表
示，应当认定为是担保。但在外部关系上，基于商事外观主义，受让人在一定情况下仍要承担股东的责任；受让人将股权转让他人的，该他人可根据
善意取得制度取得股权。第二部分担保法部分46.【股权让与担保合同的效力】甲说：有效说。乙说：无效说：虚伪意思表示说；违反物权法定
说；流质条款说。个人观点：采甲说，即有效说。?第二部分担保法部分47.【股权让与担保的对抗效力】甲能否对抗丙股东的债权人丁？可以
，不论认为丁取得的是股权还是质权，其效力均优于一般债权。第二部分担保法部分48.【甲享有的是股权还在债权？】区分的意义：如果是股
权，可以分红，可以参与经营管理；但股东也可能需要承担出逃出资责任，在公司破产是其权利要劣后于一般债权人。区分标准：根据甲享有的权利
内容判断：如果有权参与分红、参与公司决策的，就是股东；反之，就是债权人。关于抽逃出资问题。一是只有在甲是股东时，才存在这一问题。二
是即便甲是股东，鉴于其获得股权时是支付了对价的，且其转让股权一般也不导致注册资本的减少，故一般不存在抽逃出资问题。第二部分担保法
部分49.【股权让与担保与名股实债】概念：名股实债是对实务中存在的某种创新型投资模式的总称，是指投资人将资金以股权投资的方式投入目
标公司，并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定的利益回报的投资模式。在很多文件中，监管部门往往将其称为“带回购条
款的股权性融资”。成因：一是股权让与担保，二是增资扩股。投资主体：信托公司、证券公司或者私募股权投资基金。投资者地位：一是“先股后
债”（投资者属于股东）。在增资扩股，或者在股权让与担保中参与分配利润、经营管理的债权人，投资者属于股东。二是“名股实债”。投资者属
于债权人，此时往往存在股权让与担保问题。获得固定收益的方式：一是投资者属于股东的，要求回购股权，获得回购款；二是投资者属于债权人的
，固定回报、差额补足。付款义务人：一是公司，二是股东。名股实债与相关制度：股权让与担保、对赌协议、信托第二部分担保法部分50.【
因股权让与担保形成的名股实债】一是在纯粹的股权让与担保场合，投资者不参与经营管理，不以股东身份分配利润，享有的仅是有担保的债权（担
保方式为股权让与担保），且仅与股东发生关系，一般不存在抽逃出资或者减资问题，根据合同约定处理就可以了。二是“股权转让+股权回购”模
式。投资者成为股东，参与经营管理，或者以股东身份分配利润。此时，应当认定其享有的是股权。但鉴于其取得股东是支付对价的，退出时自然不
存在抽逃出资的问题。但如果其受让股权时，转让人本身未履行或未全面履行出资义务，此时根据公司法司法解释三第18条的规定，其可能要与转
让人一起承担出资瑕疵的责任，此种责任不是抽逃出资责任。第二部分担保法部分51.【因增资扩股形成的名股实债】增资扩股往往涉及投资
人与公司的关系。主要涉及两个问题：一是投资者如何获得固定收益？履行减资程序。不履行减资程序的，增资后的公司债权人可请求作为股东的投
资者承担抽逃出资的责任；增资前的公司债权人则无权提出请求。二是经减资程序而获得固定收益的行为不构成抽逃出资，因为投资者取得收益是有
对价的，且也经历了法定程序。第三部分案外人救济制度52.【案外人救济】一是案外人申请再审（民诉法第200条第8项）；二是第三人撤
销之诉（民诉法56条）；三是案外人执行异议之诉（民诉法227条）。审理有关案外人救济案件应当遵循的基本原则：一是坚持利益平衡原则。
一方面要确保生效法律文书的司法权威，另一方面，要为案外人提供充分的实体性救济渠道，妥善平衡申请执行人、被执行人与案外人之间的利益关
系。二是坚持实质审查原则。与“执行异议复议司法解释”坚持“以形式审查为主，实质审查为辅”不同，执行异议之诉应当坚持实质审查原则，以
纠正民事执行机构因“表面权利判断规则”可能带来的执行错误，充分保障案外人作为实际权利人的合法权益。三是坚持权利甄别原则。要在正确认
定相关权利属于物权还是债权、是否具有优先权属性等基础上，按照物权优先于债权、法律规定的特殊债权优先于普通债权的原则，正确处理纠纷。
四是坚持生存利益优先原则。要特别注重保护当事人的生存权利，在坚持依法审理的前提下，遵循消费者生存利益优先于银行、企业等主体经营利益
原则，在兼顾双方利益保护的同时，适度向相对弱势一方倾斜。第三部分案外人救济制度一、相关制度的区别与程序衔接53.【案外人执行异议
之诉】执行异议：当事人提起异议、案外人提起异议，其目的在于排除对特定标的物的执行，并不否定生效裁判的效力。针对同一标的物，实践中可
能出现相互矛盾的判决，如甲与乙签订房屋买卖合同后，又将房屋卖给丙并办理了过户手续，此时A判决要求甲继续履行与乙的合同，B判决确认甲
对房屋享有所有权。当乙请求执行时，法院要判断丙能否根据B判决A判决的执行。如果丙认为A判决是错的，应当通过第三人撤销之诉或者案外人
申请再审等制度解决。丙A判决丙房屋过户《房屋买卖合同》甲乙第三部分案外人救济制度一、相关制度的区别与程序衔接53.【案
外人执行异议之诉】问题1：法院能否在案外人执行异议之诉中作出确权判决？问题2：案外人能否在提出执行异议之诉的同时另行提出确权之诉？
问题3：何谓排除执行？问题4：如何区分执行异议之诉与案外人申请再审？第三部分案外人救济制度54.【第三人撤销之诉】第三人：有独立
请求权的第三人和无独立请求权的第三人。原则上债权人不得提起撤销之诉但例外情况下，债权人可以提起第三人撤销之诉：（1）法律明确给予特
殊保护的债权，如《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先权，《海商法》第二十二条规定的船舶优先权；（2）法律规定可以行使撤销
权的债权，如《合同法》第七十四条规定的债权，《企业破产法》第三十一条、第三十二条规定的债权；（3）第三人有证据证明内容部分或者全部
虚假的债权。第三部分案外人救济制度55.【案外人申请再审】（1）当事人；（2）狭义的案外人；（3）被遗漏的必要共同诉讼当事人。
后二者为广义的案外人申请再审。（1）狭义的案外人申请再审：只能在其执行异议被裁定驳回后才能申请再审，不能直接申请再审。（2）被遗漏
的必要共同诉讼当事人申请再审有两种情形：一是可以直接根据《民事诉讼法》第200条第8项的规定，自知道或者应当知道生效裁判之日起6个
月内向上一级人民法院申请再审。当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。二是其也可以在执行程序中
以案外人身份提出异议，此时，其程序同于一般的案外人，即在执行异议被驳回后，在驳回异议裁定送达之日起6个月内向原审人民法院申请再审。
二者的受理法院不一样，起算点也不一样。第三部分案外人救济制度56.【第三人撤销之诉和案外人申请再审的关系】第三人撤销之诉与案外
人申请再审功能基本相同，当事人只能选择其中的一个程序行使诉权。人民法院在审理此类案件时，要根据当事人启动程序的先后确定不同的处理规
则：（1）案外人先启动执行异议程序，对于执行异议的裁定不服的，可以按照民事诉讼法第227条的规定申请再审；（2）案外人先启动第三人
撤销之诉，即使在执行程序中又提出执行异议，第三人撤销之诉仍然继续进行，当事人不能按照前述有关规定申请再审；（3）第三人撤销之诉案件
审理期间，人民法院对生效裁判文书裁定再审的，为避免出现矛盾判决，同时也为了减轻当事人的诉讼负担，应当将两个诉讼合并审理，由再审程序
吸收第三人撤销之诉，将第三人撤销之诉的诉讼请求并入再审程序的诉讼请求。但是有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人
民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。第三部分案外人救济制度二、执行异议之诉涉及的相关实体问题57.【对非金
钱债权的执行提起的执行异议之诉】适用情形：案外人依据另案生效裁判所认定的与执行标的物有关的权利提起执行异议之诉，请求排除对标的物的
执行。本质：生效裁判认定的案外人与申请执行人对同一财产享有的两个权利之间何者优先的问题。处理规则：要看裁判的性质是确权裁判还是给付
裁判（1）如果作为执行依据的生效裁判是确权裁判，不论作为执行异议依据的裁判是确权裁判还是给付裁判，一般不应据此排除执行，但人民法院
应当告知案外人对作为执行依据的确权裁判申请再审；（2）如果作为执行依据的生效裁判是给付标的物的裁判，而作为提出异议之诉依据的裁判是
确权裁判，一般应据此排除执行，此时人民法院应告知其对该确权裁判申请再审；（3）如果两个裁判均属给付标的物的裁判，人民法院需依法判断
哪个裁判所认定的给付权利具有优先性，进而判断是否可以排除执行。问题：确权裁判有无可执行性？第三部分案外人救济制度58.【对金钱债
权的执行提起执行异议之诉】适用情形：作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。
本质：案外人对标的物享有的权利是否优先于债权；处理依据：参照适用“执行异议和复议规定”第26条；处理规则：要看财产权的性质是物权还
是债权来定（1）作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；（2）作为案外人提起执行异议之诉依据的
裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的物的，
其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；（3）基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权
请求权，不能排除执行。第三部分案外人救济制度59.【合同无效时财产返还请求能否对抗一般债权人的执行？】丙要求执行债权人房屋返还乙
甲房屋买卖合同无效第三部分案外人救济制度59.【合同无效时财产返还请求能否对抗一般债权人的执行？】问：甲能否对抗丙的执行？
问题的实质：在合同无效的情况下，财产返还究竟是原物返还请求权，还是不当得利请求权？结论：一是返还原物请求权性质上属于物权请求权，
本可对抗一般债权人的执行；二是在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务。在其未返还价款的情况下，不得请求返还原物。只有在转让人已经
返还价款，从而可以行使返还原物请求权的情况下，才能排除一般债权人的执行。第三部分案外人救济制度60.【无过错房屋买受人与房屋消
费者的特别保护】相同点：一是都没有办理过户，但都已经签订了合法有效的书面合同且都已经支付了一定的价款，签订书面合同原则上是网签，因
为一般的书面合同很容易造假。二是都能排除一般债权人的执行。区别：在无过错买受人场合，一是需要实际占有；二是要求已经支付全部价款（或者已经按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照法院要求交付执行）；三是非因买受人原因未能办理过户手续，主要是指不动产已经办理了抵押登记、因购房政策限制不能办理过户登记以及出让人故意不办理过户登记三种情形。至于是否为唯一住房，则在所不问。在消费者保护场合，原则上需是唯一住房，既不要求支付全部价款（支付的价款超过合同价款的50%以上即可），也不要求实际占有，对未过户原因也在所不问。在能否排除抵押权问题上，基于对房屋消费者的特别保护，原则上其可以排除抵押权，但一般无过错买受人不得对抗抵押权。第三部分案外人救济制度61.【消费者购房人的特殊保护】处理依据：参照适用“执行异议和复议规定”第29条适用条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实务问题：如何理解“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”？（1）“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。（2）“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。第三部分案外人救济制度62.【无过错房屋买受人的特别保护】处理依据：参照适用“执行异议和复议规定”第28条适用条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实务问题：如何理解“非因买受人自身原因未办理过户登记”？一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。感谢聆听！麻锦亮majinliang75@126.com |
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