|
作者：黄文灿律师
一、对《合同法》第84条的理解债务承担，是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担。该第三人称为承担人。按 照承担后原债务人是否免负责任为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担，二者就当事人意思表示的内容分析来看是不同的。免责的债务承担中除有第三 人愿意承担债务人债务的意思外，还需有债权人免除原债务人债务的意思；并存的债务承担则只需第三人愿意承担债务，而不存在债权人免除原债务人债务的意思。 我国《合同法》中没有出现“债务承担”，而是使用“债务转移”这一概念。《合同法》第84条规定债务人将合同 的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。理论和实务中，对该条规定的解释涉及两个问题：其一，“全部转移”、“部分转移”与“免责债务承 担”、“并存债务承担”的关系是怎样的？其二，免责的债务承担，意味着原债务人脱离债的关系，全部债务都由第三人承担，即使第三人没有履行能力，债权人无 法实现全部债权，也不能再向原债务人主张。可见，免责的债务承担将会对债权人债权的实现产生重要影响，因此免责的债务承担必须经过债权人同意当无异议。而 并存的债务承担对债权人而言一般是有利的，因为第三人的加入不仅不会对债权人向原债务人主张债权造成影响，还增加了第三人的责任财产作为担保。债权人向第 三人主张债权不能时，仍有权请求原债务人清偿。因此，多数观点均认为并存债务承担原则上无须经债权人同意。而《合同法》第84条规定全部或部分转移债务均应经过债权人同意，那么该规定能否解释为包括并存债务承担？如果不能，在现行法律框架下则没有对并存债务承担的规定，那么审判实务中对该问题应如何解决？ 我们认为，“免责债务承担”与“并存债务承担”是以原债务人是否免除债务为标准进行的分类，而“全部转移”与“部分转移”则是从“量”的角度进行划 分，其分类的标准有所不同。理论和实务中通常探讨和使用的是前一种分类，而对于债务转移的法律含义则并无明确的界定。我国大陆地区提及“债务转移”一般亦 指免责债务承担，但也存在不作明确区分，于免责债务承担与并存债务承担中均笼统地使用“债务转移”之表述的用法。实践中，当事人对于债务承担进行约定时， 在用语上很可能并不采用“债务转移”或“债务移转”，当然直接采用“免责债务承担”或“并存债务承担”的更为鲜见，如本案中赵国明与华纪公司的约定即是如 此。此时，应透过语言文字探究当事人的真意，仅在第三人愿意承担原债务人的债务，而原债务人脱离了债务且债权人对此明确同意之时，才成立免责债务承担。反 之，第三人愿意承担原债务人的债务，但无债权人免除原债务人债务之意思表示，则仅可能成立并存债务承担。从债务承担是否应经债权人同意的角度看，成立免责 债务承担需有债权人同意免除原债务人债务之意思，而并存债务承担确无以债权人同意为必要。《合同法》第84条规定合同义务全部或部分转移均应经债权人同意，因此，应将该条规定解释为仅指免责债务承担，实际上，这一解释与将免责债务承担表述为“债务转移”之用法亦是相吻合的。虽然我国《合同法》对于并存债务承担没有相应的规定，但私法以“法不禁止即自由”为原则，当事人当然可以约定并存的债务承担。司法实践中，通过对合同的解释，探究双方当事人的真意，并参考相应的学说原理，可以对当事人的权利义务及其是否为并存债务承担关系作出认定。 二、免责的债务承担以债权人的明确同意为要件 （一）债权人免除原债务人债务的明示与默示意思表示 意思表示有明示与默示之分。传统民法中对二者的区分认识不一，大致可分为主观说与客观说。主观说谓此为基于表示人意思之区别，表意人为表示该意思而为 表示行为时，为明示之意思表示。表示人表示他意思，而欲人推测其意思时，为默示之意思表示。客观说则谓此为基于表示人之表示方法而为之区别，其中有谓依言 语或文字或用当事人间所了解之符号为表示者，为明示，否则为默示。显然，实践中采客观说相对于主观说更易于掌握和操作。我国《合同法》中对 默示合同形式的界定即采客观说。民法理论中，一般认为默示的意思表示有默示的积极行为和默示的消极行为，即行为推定与沉默之分。而沉默（不作为的默示）作 为一种意思表示的形式，必须以有法律明确规定或当事人有明确约定为前提。日常用语中提到“明示”与“默示”更多是为区别表示力的强弱，即明示指明确的、显 见的意思表示，而默示指意思表示不明确，需要外界揣摩甚至猜测。可见，明示与默示作为法言法语与作为日常用语之解释有一定的差距。 审判实务中如何认定债权人免除原债务人债务的明示与默示之意思表示，以区别免责债务承担与并存债务承担？我们认为，可以从债权人与第三人签订免责债务 承担合同以及原债务人与第三人签订免责债务承担合同两种情形分析。依据常理，显然在免责债务承担合同的当事人为债权人与第三人时，债权人可通过书面或口头 合同表示其同意原债务人不再承担债务之内心意思，一般无须再由债权人的行为推知。而根据《合同法》第84条的规定，在原债务 人与第三人订立免责债务承担合同的情形，成立免责债务承担以债权人的同意为要件。此处理解“债权人同意”有两个问题值得重视，一是需有原债务人与第三人已 就全部债务转移于第三人、原债务人不再承担债务达成合意这一债权人“同意”的对象存在；二是债权人同意原债务人免除债务是明确向第三人或原债务人作出意思 表示，或者明确向第三人与债务人作出意思表示。 |
|
|
