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东北证券合规管理部 11月14日晚，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）并回答了记者的提问。 本文就《会议纪要》与证券公司密切相关的第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”和第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”的主要条款进行解读。 目录 一、投资者适当性管理 （一）明确履行适当性义务是“卖者尽责”的主要内容和“买者自负”的前提及基础 （二）明确部门规章、规范性文件可以参照适用 （三）认定代销机构与金融产品发行人承担连带责任 （四）明确金融消费者权益保护纠纷案件实行举证责任倒置 （五）明确告知说明义务的履行要求 （六）明确损失赔偿数额计算标准 （七）明确卖方机构免责的两种事由 二、资产管理业务 （一）明确资管产品法律性质为信托关系 （二）认定资产或者资产收益权转让及回购有效 （三）认可分级资管产品的有效性 （四）确定增信文件的法律性质 （五）认定保底或者刚兑条款无效 一、投资者适当性管理第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”对适当性义务、法律适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额和免责事由作出了规定，涉及证券公司作为发行人的资产管理业务、私募基金子公司业务，作为销售者的代销金融产品业务和作为金融服务提供者的经纪业务等业务。 （一）明确履行适当性义务是“卖者尽责”的主要内容和“买者自负”的前提及基础《会议纪要》72条对适当性义务做出了规定：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是‘卖者尽责’的主要内容，也是‘买者自负’的前提和基础。” 解读： 1.证券公司履行适当性义务包括两方面的事项，一是向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，二是为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务。 2.适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。证券公司只有严格按照《证券期货投资者适当性管理办法》《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》的要求，切实履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等适当性义务，充分揭示产品或服务的风险，才能免责。 3.需要关注的是，《会议纪要》中“高风险等级金融产品”与所销售得金融产品的风险评级无关，只要有可能产生亏损的风险就是“高风险等级金融产品”, 证券公司都需要严格履行适当性义务。 （二）明确部门规章、规范性文件可以参照适用《会议纪要》第73条对法律适用规则作出了规定：“在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。” 解读： 《会议纪要》明确证监会等相关部门在部门规章、规范性文件与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。实践中，证券公司履行适当性管理义务主要遵循的是证监会等相关部门制定的《证券期货投资者适当性管理办法》等部门规章、规范性文件。这些部门规章、规范性文件为证券公司开展投资者适当性管理提出了标准和要求，也提供了免责的法律依据。 （三）认定代销机构与金融产品发行人承担连带责任《会议纪要》第74条对责任主体作出了规定：“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。 金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。” 解读： 《会议纪要》规定金融消费者可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。《民法总则》第167条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。” 《会议纪要》将金融产品销售机构作为了管理人的代理人。合规管理部认为该条规定打破了《证券公司代销金融产品管理规定》第13条第3款“证券公司应当向客户说明，因金融产品设计、运营和委托人提供的信息不真实、不准确、不完整而产生的责任由委托人承担，证券公司不承担任何担保责任”的规定，即因金融产品设计、运营和委托人提供的信息不真实、不准确、不完整导致投资者损失时，公司作为代销机构可能会被判先行承担连带赔偿责任，然后公司在承担赔偿责任后再向发行人进行追偿。 证券公司需要加强对代销金融产品的审核，对代销的金融产品开展充分的尽职调查，避免承担高额的民事赔偿。 （四）明确金融消费者权益保护纠纷案件实行举证责任倒置《会议纪要》第75条对举证责任分配作出了规定：“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。” 解读：《会议纪要》明确金融消费者权益保护纠纷案件实行举证责任倒置，即证券公司应当对其是否履行了适当性义务承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。因此，证券公司应当在履行适当性义务时应做好留痕和资料保管工作，避免因举证不能而承担不必要的损失。 （五）明确告知说明义务的履行要求《会议纪要》第76条对告知说明义务作出了规定：“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。” 解读： 《会议纪要》明确卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。这就要求证券公司切实履行告知义务，结合投资者的年龄、教育背景、投资经验制订更个性化的“告知说明”内容，针对高龄客户等群体采取更为严格的管理措施，并做好留痕工作。 （六）明确损失赔偿数额计算标准《会议纪要》第77条对损失赔偿数额作出了规定：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。 金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理： （1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准； （2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持； （3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分; （4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。” 解读： 《会议纪要》明确卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的损失的本金和利息，并区分卖方机构是否存在欺诈而确定不同的利息计算标准：（1）不存在欺诈情形时，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算；（2）存在欺诈情形时，明确不适用《消费者权益保护法》第55条惩罚性赔偿责任的规定，并区分四种情形确定利息的计算基准。 （七）明确卖方机构免责的两种事由《会议纪要》78条对免责事由作出了规定：“因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。” 解读： 《会议纪要》明确卖方机构免责的两种事由：一是因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。二是卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的。 二、资产管理业务《会议纪要》第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”主要是针对目前大资管业务进行的规范。会议纪要以《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）及相关规章为基础，试图填补法律的空白，加强资管业务的司法管控。 （一）明确资管产品法律性质为信托关系《会议纪要》第88条对营业信托纠纷的认定作出了规定：“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。 根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。” 解读： 《会议纪要》确认资管产品符合“以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为”这一信托关系特点，构成信托关系，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。 （二）认定资产或者资产收益权转让及回购有效《会议纪要》第89条对资产或者资产收益权转让及回购作出了规定：“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。 当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71 条的规定加以确定。” 解读： 资产收益权不是物权法中规定的权利形式，其是在金融创新的过程中由金融机构创设出来的，缺乏法律支持。但是在实践中，资产收益权的转让已经非常普遍，《资管新规》中也将收益权作为资产的一种。《会议纪要》从债权的角度确认收益权的法律效力，肯定了收益权作为资管业务标的资产的有效性。 （三）认可分级资管产品的有效性《会议纪要》第90条对劣后级受益人的责任承担作出了规定：“信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。 信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。” 解读： 《会议纪要》认可劣后级受益人对优先级收益人的差额补足义务。但会议纪要只是原则的规定，并没有细化。《资管新规》中对分级产品的规定更加详细，劣后级受益人不得对优先级受益人保本保收益、分级杠杆比例规定，不得分级的产品等内容在《资管新规》中都有详细规定。违反《资管新规》规定的分级产品会收到监管机构的处罚，但是合同本身的效力不受影响。 （四）确定增信文件的法律性质《会议纪要》第91条对增信文件的性质作出了规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。” 解读： 《会议纪要》明确了增信文件的法律性质：（1）内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。（2）其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 需要注意的是，部分不符合《资管新规》等相关法规规定的增信文件也有可能被认定为刚性兑付，存在无效风险。 （五）认定保底或者刚兑条款无效《会议纪要》第92条规定保底或者刚兑条款无效：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。” 解读： 1.作为《资管新规》最重要的几项红线之一，《会议纪要》也确立了保底或刚兑的无效原则，而且强调不以形式为准，穿透实质来审查是否符合保底和刚兑。 2.规定保底或者刚兑条款无效，并不意味着资产管理机构就不需要承担赔偿责任，受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 |
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