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探望权制度起源于英美法系，后为各国立法所接受，用以调整离婚后父母与子女的相互交往关系。在世界许多国家的法律中都有关于探望权的规定，只是称谓有所不同，有的称为探视权，有的称为交往权，我国称为探望权。在我国，探望权是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有的、对未与其共同生活的子女进行会面和交往的权利。   （一）设立探望权制度的立法动因 1.探望权制度的设立是社会现实的需要 我国1950年和1980年两部《婚姻法》中都没有关于探望权的规定，对于离婚后不直接抚养子女的一方与子女的交往问题，实践中主要由双方自行协商解决，法律一般不予过问。当双方协商无效或难以协商时，也无法求助于法律予以救济。而随着社会的发展、离婚率的持续上升，离异双方在子女探望问题上的纠纷也日益增多。为了解决现实生活中的这类矛盾并使之有法可依，2001年修正后的《婚姻法》顺应时代的需要，增设了有关探望权的规定，将夫妻离异后不直接抚养子女一方与子女的相互交往关系纳入法律调控的范围。 2.探望权制度的设立体现了法律对亲子之间固有权利的尊重和维护 亲子关系即父母子女关系，是一种自然血亲关系，子女一经出生便自然产生，除非一方死亡或子女被人收养，否则在任何情况下它都存在。这种关系既包括物质上的抚养关系，也包括精神上的交往关系。当夫妻关系处于正常状态，父母子女在同一个家庭里共同生活时，这两种关系也便自然享有，正常进行，无需通过法律加以确认和调整。而当父母离异时，子女只能随父或母一方生活，这才使人们在享受这一自然而然的权利时出现问题，遇到阻碍，需要通过法律来加以规范。但是法律的调整只是使这一自然权利法律化，以此表明法律对这一权利的尊重和维护，其作为自然权利的性质并未根本改变。有鉴于此，“探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非抚养一方的父或母自动取得探望权”。[1]因此，任何影响探望权行使的行为都是违法的，任何剥夺其权利的做法都是非法的。 3.探望权制度的设立符合子女最大利益原则 探望权制度的设立，体现了法律对父母利益与子女利益的双重维护，但“如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键”[2]。自20世纪60年代以来，世界各国在婚姻家庭的立法中十分关注对未成年人利益的维护，将是否符合子女的利益作为确定监护权归属以及探望权的基本依据。[3]修正后的《婚姻法》增设探望权的规定，虽然也体现出法律对父母权益的关注，但“立法本意是为了子女身心得到更好的发展”，[4]也就是说，立法的落脚点在于子女利益的维护。设立探望权，使不直接抚养子女的父或母在离婚后仍然保持与子女的交往关系，可以适当减轻子女的家庭破碎感，有利于其身心健康成长。 （二）《婚姻法》对探望权的有关规定 现行《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”为了保证探望权的实现，第48条还规定：“对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”从以上规定可以看出，我国《婚姻法》有关探望权的规定主要涉及以下内容： 1.探望权的行使主体 探望权只能由不直接抚养子女的父或母一方享有，除父或母以外的其他亲属，如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等，不能成为探望权的权利主体。[5]虽然这些亲属不是《婚姻法》所规定的探望权的主体，但法律并不禁止其进行探望。而直接抚养子女的一方则作为义务人，负有协助另一方行使权利的义务。这一义务的具体内容《婚姻法》虽未指明，但根据探望权的含义，应包括：按双方协议或判决确定的时间将子女交给对方；允许对方按确定的方式进行探望；在子女不愿探望而不直接抚养方又无不利于子女身心健康的情形时进行说服、引导；不在子女和探望方之间设置障碍，使对方无法探望或子女不愿接受对方探望；等等。 2.行使探望权的方式与时间 虽然不直接抚养方探望子女的权利源于其固有的亲子身份关系，不存在确权的问题，但是在具体行使时，因为涉及直接抚养方与子女的利益，因此在探望的方式与时间的确定上必须顾及三方的利益，而不能由享有权利者自作主张。根据《婚姻法》的规定，“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，确定探望的方式与时间的途径有两种：当事人协议和法院判决，而其中又以当事人的协议为优先。协议优先充分尊重了当事人的意思自治，有利于探望权在今后的顺利行使；如当事人之间无法协议或协议不成时，则由人民法院判决确定。但是法院在作出判决前，也应注意听取双方的意见，尊重其意愿，在此前提下作出判决，否则将可能为以后的执行埋下隐患。然而，无论是当事人协议抑或法院判决，在确定具体的探望方式、时间时，应根据符合“子女最大利益原则”作出安排。[6] 3.探望权的中止与恢复 探望权是不直接抚养子女一方的一项自然权利，又是其作为父或母的一项基本权利，因此，该项权利不被任意剥夺。但是，当父母的探望不利于子女身心健康时，法律可以暂时中止其探望权，待有关情形消除后，再予以恢复。[7]我国《婚姻法》规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”根据这一条款的规定，探望权的中止与恢复应注意以下问题： （1）中止探望权的法定事由。中止探望权行使的法定事由，《婚姻法》并未具体列举，只是作了一个概括性的规定，即“不利于子女身心健康的”。在现实生活和司法实践中，所谓“不利于子女身心健康”的情形，主要是指：探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；探望权人滥用探望权，挑唆、损害被探望人与直接抚养方的关系等情形。 （2）中止探望权的请求权人。《婚姻法解释（一）》第26条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”根据这一规定，中止探望权的请求权人包括：未成年子女本人、直接抚养子女的父或母，以及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。 （3）中止探望权的程序。中止探望权是司法行为，非经人民法院依法裁定，任何机关、任何人不得擅自中止不直接抚养方探望子女的权利。按照《婚姻法解释（一）》第25条的规定，中止探望权的程序和步骤为：当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。 （4）探望权的恢复。探望权的中止不同于终止，它只是暂时停止当事人的探望权，待中止的情形消失后，根据当事人的申请，人民法院将恢复其探望的权利。 4.探望权的强制执行 强制执行是人民法院依照法律规定的程序，运用国家强制力量，使已经生效的民事法律文书的内容得以实现的诉讼活动。为了保证探望权能够得到顺利实现，《婚姻法》规定了当义务人拒不执行有关探望的判决或裁定时，人民法院可以依法强制执行。但是探望权的强制执行与不履行其他民事判决、裁定的强制执行是有区别的，为了避免执行中的误解，《婚姻法解释（一）》第32条明确了探望权中的强制执行是指“对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”，以免影响子女的身心健康。[8] |
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