张勇：刑法中“特别法优于一般法”的反思：以包容犯为例

hyxz_ljf 2019-12-07

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来源；刑法教义學

刑法中“特别法优于一般法”的反思：以包容犯为例

【作者简介】张勇，华东政法大学教授，博士生导师。

【文章来源】《法律适用》2019年第17期。

【摘要】我国刑法分则条文中存在不少特别规定，突破了刑法总则的一般性规定，刑法分则中的包容犯立法采取“特别法优于一般法”的适用规则，规定将某种犯罪包容并发之罪、以本罪的加重情节定罪处罚，从而排斥刑法总则中数罪并罚一般规定的适用。从实然角度，需要对包容犯的特别法进行体系解释，使其尽量向数罪并罚的一般法靠近，同时，以“重法优于轻法”适用规则加以补充，避免出现重罪轻判现象。在包容犯的处断方式上，原则上以本罪包容并发之罪，按前一种罪名的加重犯论处；但如果本罪是轻罪，并发之罪是重罪，则以后罪论处。

【关键词】包容犯；一般法优于特别法；重法优于轻法

一、问题的提出

所有法律规范都具有普遍适用性，法的统一性要求在不同法律法规之间或同一法律法规当中，原则上要求遵从一般法的规定，只有在法律明文规定的特殊情况下，才可适用特别法的规定，不能执拗于特别法的适用从而破坏法律秩序。[1]与其他法律规范一样，刑法也具有适用对象的普遍性和适用内容的一般性。立法上制定和修改具体犯罪行为的罪名和法定刑，适用刑法总则的一般规定。只有总则条文确实难以做出一般规制、无法抽象出分则条文的全部内容时，才考虑分则条文的特别规定，并予以优先适用。然而，我国刑法中不少分则具体条款规定都突破总则一般条款规定，前者与后者形成一般法与特别法的关系，司法机关适用分则中特别法条的规定，从而排斥了总则条文一般法的适用，包容犯即为其中的典型。

所谓包容犯，是指行为人在实施某种犯罪行为的过程中，同时实施了另一种犯罪行为，刑法明确规定将并发行为作为本罪的加重情节予以加重处罚，而不再按照刑法总则中数罪并罚的规定处理。我国刑法分则明确规定的包容犯主要包括以下情形：第133条规定的如果行为人在交通肇事后逃逸，因逃逸致人死亡的，以交通肇事罪包容故意杀人罪；第240条第一款规定，行为人在拐卖妇女的过程中又奸淫被拐卖的妇女的，或诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的，以拐卖妇女罪包容强奸罪和强迫、引诱妇女卖淫罪；第239条第二款规定，行为人绑架他人以后故意杀害被绑架人，或者对被绑架人实施故意伤害的行为，导致被绑架人重伤、死亡的，以绑架罪包容故意杀人或故意伤害(致人死亡)罪；第318条第一款规定，组织他人偷越国(边)境又剥夺或限制被组织人人身自由，或者以暴力或威胁抗拒缉查的，组织他人偷越国(边)境罪包容非法拘禁罪或者妨害公务罪；第321条第一款规定，行为人在运送他人偷越国(边)境时，采取暴力、威胁方法抗拒有关部门的检查，对该行为的刑法评价，以运送他人偷越国(边)境罪包容妨害公务罪来论处；第347条第二款规定，走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，用法定刑较重的走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容法定刑较轻的妨害公务罪等来规制。上述所列举的犯罪类型都是常见多发的，也是司法机关刑事打击的重点，因而对其定罪量刑适用规则予以特别规定。例如，根据刑法第240条第一款的规定，如果犯罪人在实施拐卖妇女过程中强奸被拐卖的妇女，应将后一种并发的强奸罪作为拐卖妇女罪的加重情节定罪处罚，而不以强奸罪和拐卖妇女罪进行数罪并罚。有学者对“包容犯”的概念提出质疑，认为包容犯属于并发型的结合犯，其概念和理论完全可以为结合犯所替代，没有必要创设一个新的概念。[2]本文认为，包容犯采取“甲罪+乙罪=甲罪的加重情节”的立法模式与狭义结合犯“甲罪+乙罪=甲乙罪(丙罪)”的立法模式不同，前者并未设立新罪名，只是按照原罪即包容之罪加重处罚；后者则是设立了新罪名，具有独立的法定刑。因此，包容犯的概念还是有存在的必要的，但这并不意味着包容犯立法模式就是完全合理的，后者恰恰是需要立法者反思的；但如果从广义角度理解结合犯，将包容犯纳入其中，作为“并发型结合犯”的类型，也未尝不可，但也需要对结合犯的定义予以界定，以避免认识分歧。

从法条关系上看，刑法总则中的数罪并罚条款属于一般法，刑法分则中包容犯的规定就属于特别法，对包容犯即采取“特别法优于一般法”的适用规则，排除了刑法总则中数罪并罚的一般法适用，后者遭到分则不同程度的挑战甚至被架空，这不符合法律的普遍适用性与法律秩序统一性的要求。同时，从立法目的来看，包容犯的立法价值在于促进司法机关统一量刑、简便操作、提高效率。然而，在当前我国法院实行量刑规范化、标准化的背景下，量刑标准越来越细化，量刑的步骤和方法逐渐明确，对于其他没有采取特别法优先规则的并发之罪，适用数罪并罚的一般法规定，未必就会造成量刑结果差异性过大、增加司法机关量刑操作麻烦。同时，如果对包容犯按照本罪的加重情节处罚，完全排斥并发之罪的罪名适用，在并发之罪重于本罪的情况下，以较轻的罪名加以规制，反而会产生“重罪轻判”的问题，有悖于罪刑相适应原则。针对以上问题，本文拟对刑法中包容犯“特别法优于一般法”的适用规则加以审视，探讨如何坚持刑法规范的一般性原则，使包容犯的特别法尽量与数罪并罚制度的适用保持一致，并以“重罪优于轻罪”的适用规则为补充，以求实现罪刑相当和量刑公正。

二、包容犯立法模式及优劣评析

在包容犯的场合，犯罪行为人实施了两种相对独立且完整的犯罪行为，并且这两种犯罪行为在犯罪时间上具有先后并发性，由此产生了对包容犯以一罪论处的前提条件和依据。从本质上看，包容犯既非单纯的一罪，又非处断上的一罪，应属于法定的一罪，符合法律拟制规定的特质。具体来说，包容犯有以下基本特征：首先，包容犯具有行为的多元性、复数性，属于实质的数罪，这是包容犯与实质的一罪形态的关键区别。其次，包容犯具有行为的异质性，其所包含的不冋类型的犯罪行为是相互独立的，且该多种犯罪行为触犯了不同罪名，这是包容犯与数罪中具有同质性的惯犯、连续犯的关键区别所在。再次，包容犯中的包容关系应是重罪包容轻罪或普通犯罪的关系。一般来说，只能是故意犯罪包容故意犯罪或过失犯罪，不能是轻罪包容重罪、过失犯罪包容故意犯罪。[3]最后，包容犯包含的不同种犯罪行为之间须具有并发关系，包容的本罪与并发的犯罪之间具有时空上的密切联系，具体表现为行为人的本罪犯罪行为与后罪的犯罪行为在同一时间与地点上发生，或者在相联系的时间与地点上发生。比较而言，结果加重犯是指刑法对某罪的基本犯罪构成要件以外的重结果从重处罚，吸收犯是指刑法对具备吸收关系的数个犯罪行为从一重罪处罚，结合犯是指两个独立的犯罪结合成新罪，也就是说，包容犯与以上各类关系形态存在相当的差别。对于实施本罪过程中又实施的另一犯罪行为，刑法并未规定对两犯罪行为数罪并罚，仅将其视为本罪的加重量刑节处罚，即后罪在此过程中不具备独立存在的意义。如果刑法条文中触犯两种罪名的行为之间并未规定包容关系，那么就应该按照数罪并罚的一般性处断原则来处理。

应当指出的是，刑法总则中对于数个犯罪行为的一般性处断制度存在一定的设计缺陷，由于数罪并罚制度存在限制加重处罚的约束原则，并罚时对刑种不能进行升格，可能会导致对于特定数罪惩罚不足的情况发生。换句话说，如果并罚的数个犯罪行为所触犯的数罪名的法定刑中没有死刑或者无期徒刑的处罚规定，则根据数罪并罚理论，行为人所判处的刑罚无论如何都不会适用无期徒刑或者死刑，有“重罪轻判”之嫌。对包容犯立法方式持积极态度的学者认为，原本各自独立成罪的数个犯罪行为，刑法明文规定不按数罪并罚而是按照其中的一罪加重处罚，这种“加重处罚”不仅能够加大惩处力度，而且便于司法操作，节约司法资源，这种定罪量刑模式承载了公正和效率的价值追求。具体来说，其一，司法实践中对数罪实行并罚往往过于复杂，不同法院和法官在不同罪名的量刑幅度内确定宣告刑，可能导致量刑不统一；其二，由于包容犯的处断方式是对犯罪行为按包容之罪的加重构成评价，因此并不会导致重罪轻判，还能够节约司法资源，促进司法便捷运作。但有学者就认为，通过刑法的拟制规定，针对包容犯设置加重处罚的法定刑，克服了数罪并罚无法突破的刑种升级的限制。例如，行为人甲强迫乙女卖淫，又强奸了乙女，如果按照数罪并罚的理论制度科责，结合强迫卖淫罪和强奸罪的个罪情节来并行处罚，最后所能判处的刑期只能是20年以下有期徒刑。但是按照强迫卖淫罪包容强奸罪的规定，则可按照情节加重犯判处无期徒刑，这样更能够罚当其罪地评价行为人的犯罪行为。[4]然而，持反对意见的学者认为，包容犯立法技术非常不科学，它抹杀了数罪并罚制度的存在价值；[5]还有批评者指出，在范围上，包容犯的个别适用规定限制了数罪并罚的适用，并且，由于包容性犯罪通常是按前罪的加重情节处罚，因此在一定程度上会加剧前罪的罪质，其刑事处罚不可避免地会比纯粹的本罪严重，因而不是一种好的立法例。[6]本文基本赞同否定说，认为肯定说所持的理由存在偏颇之处，不能做为包容犯定罪处刑模式的合理根据。具体理由如下：

首先，包容犯立法并不能解决所谓量刑不统一问题，是不必要的。数罪并罚的前提是依据刑法的条文规定对不同的犯罪行为判处刑罚，然后按照一定的并罚原则决定所应执行的刑罚。相对于按照包容之罪加重处罚的方法，前一种量刑操作方法显然更为客观化和精细化，也更能明确体现刑法对行为人所犯不同罪行的否定性评价。同一类案件中数罪并罚可能岀现的量刑不统一问题，其原因是比较复杂的，并不是数罪并罚制度本身存在的问题。对包容犯按照本罪定罪并加重处罚，也会出现同一类案件的量刑不统一问题；并且后者由于“估堆量刑”固有的主观性和模糊性特点，更容易产生量刑不统一、不公正问题。例如，刑法修正案(九)出台之前，刑法第239条对于实施绑架的行为人杀害被绑架人的行为规定了“处死刑，并处没收财产”的绝对法定刑。随后刑法修正案(九)改变了这种立法方式，对于杀害被绑架人的处罚情节及处罚方式均进行了细化。即杀害(或者故意伤害)被绑架人导致了重伤或者死亡的结果，则行为人将会被判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。通过这种量刑方式，对于绑架过程中致人死亡或杀害被绑架人的量刑幅度，法官有一定的自由裁量空间，可以考虑适用无期徒刑或死刑，但另一方面也面临着司法操作上的困惑。对于绑架过程中不同方式导致的被绑架人重伤或死亡，如绑架者故意伤害被绑架人致其重伤(或者过失致人死亡)、故意杀害被绑架人的不同情况，是否都可以判处死刑？判处死刑是否具备充分理由？应当如何准确把握死刑、无期徒刑、有期徒刑的自由裁量，从而与罪刑均衡原则完美契合，是当下学者应当思考的落脚点。根据刑法修正案(九)之后第239条的规定，也很难具体把握应判处死刑或无期徒刑的量刑基准。值得一提的是，刑法第234条明文规定对于故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，其法定刑幅度以10年以上有期徒刑为起点，直到死刑。但是，如果绑架者利用特别残忍的犯罪手段或方式对待被绑架人，造成其重伤乃至残疾，根据第234条适用特别法的规定，则该绑架者应该会被判处无期徒刑或者死刑，直接排除了10年有期徒刑以上的可能性。这种“特别法优于一般法”的适用原则，实际上限缩了刑事裁量空间，法官在只能判处死刑或无期徒刑的狭窄量刑空间里，仍然感到无所适从。其实，不同案件的实际情况是千差万别的，应当允许法官在刑事裁量权范围内量刑差异性的存在，一味追求不同案件相同的量刑结果是没必要、也是不科学的。

其次，通过包容犯立法实现“刑种升级”的做法有违量刑公正，是不科学的。犯罪构成的个数决定所触犯罪名的复数，即一个犯罪构成成立一个罪名，数个犯罪构成成立数个罪名。犯罪行为的本质特征，体现在罪名的确立上。而包容犯这种立法例与定罪的本质含义背道而驰。依据包容犯的立法规则，包容犯将其中一项外延较窄的罪名包容在外延较大的罪名中，作为本罪的加重处罚情节，也就是说包容犯包含两个犯罪构成，后罪的犯罪构成被本罪的犯罪构成所包容，是否混淆两罪之间的界限暂且不论，但仅会确立一个罪名的包容犯却包含了包容之前两个独立个罪(即两个犯罪构成)的不合理现象。更何况，将包容犯中并发的犯罪当做本罪的加重情节处罚，实际上是将包容犯与加重犯的基本概念相混淆，是不妥当的。情节加重犯或结果加重犯在刑法规定中都按照一罪论处，如果发生了本罪的基本犯罪构成之外的加重处罚情节或结果，也不单独成罪，这一点与有着实质数罪、法定一罪性质的包容犯存在根本差异。从应然角度，除非包容犯中并发的行为不单独构成犯罪，并可以视为包容犯罪的加重情节或结果，就应当按照数罪并罚的一般规定定罪处罚，而不应当为了严惩并发犯罪通过对本罪的加重处罚达到“刑种升级”的目的。对于其他刑法没有明确规定为包容犯、没有因加重处罚而带来“刑种升级”的并发性犯罪来说，这并不符合量刑的公正性原则。有学者提

出，行为人在实施某种犯罪行为时又实施了另一种犯罪行为，证明其本身具备严重的主观恶性及社会危害性，因此，提高法定刑的刑罚起刑点，不仅契合罪刑相适应原则，对于惩罚犯罪也是必要的。[7]然而，由实施本罪而并发另一种犯罪，并不意味着其行为人的主观恶性和行为的社会危害性就一定比单纯实施本罪要大，立法上直接将包容犯突破数罪并罚的一般规定进行“刑种升级”，对于单纯实施本罪行为、具有其他加重情节的犯罪来说，也是不符合罪刑相适应原则的。

其三，包容犯立法不一定便于司法操作和提高办案效率，甚至是负面的。将并发之罪包容于本罪，以本罪的加重情节论处，会在某种程度上降低司法机关认定数罪的查证难度，特别是认定其主观状态上的困难。然而，即便是按照包容犯的规定定罪处刑，也仍然是在认定构成本罪和并发之罪的前提基础上，处以本罪的加重刑，而不是仅仅认定并发之罪客观方面的行为和结果，对其主观罪过弃之不问，这样有违主客观相统一的原则。同时，在有些情况下，也很难说给司法机关刑事裁量带来更多的便利与实效，反而增加了司法认定上的困难。例如刑法第240条规定了拐卖妇女罪的加重处罚情节，行为人在拐卖妇女的过程中，诱骗或者强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，此时的诱骗、强迫或者卖给他人卖淫的行为便以拐卖妇女罪的加重犯论处。但如果拐卖妇女的行为与强迫卖淫的行为之间出现了时间上的断联，又该如何处理行为的两种犯罪行为？例如甲劝说被拐卖的妇女乙卖淫，乙拒绝。后甲将乙转卖给丙，丙欲娶乙为妻，乙仍未同意。数月之后，乙在丙的胁迫下进行了卖淫。那么，对甲能否按照拐卖妇女、儿童罪的加重犯论处？由于甲的拐卖行为与乙的卖淫行为相隔数月，中间又有丙的胁迫行为介入，不具备包容犯中目的行为与并发行为之间的紧密联结性，没有形成包容关系，将其认定为数个独立犯罪分别进行定罪处罚显然更为合适，也能便于司法机关及时查证和处理。如果甲将乙卖给丙之后即被抓获，乙被迫从事卖淫活动数月之后案发，这种情况下甲的行为构成拐卖妇女罪和强迫卖淫罪的从犯。对于司法机关来说，甲拐卖妇女的行为应当首先被规制，之后的强迫卖淫行为作为漏罪论处，与已判处的拐卖妇女儿童罪进行并罚，更有利于司法机关及时追究甲的刑事责任。

综上，无论是出于量刑统一、量刑公正还是出于司法效率的角度，都不能得出包容犯定罪量刑模式的合理性根据。如前所述，从刑法理论角度，犯罪构成的复数性直接决定了所成立罪名的复数性。而包容犯立法有悖于此。本罪的犯罪构成包容了并发之罪的犯罪构成，也就是说包容犯实际上包含数个犯罪构成，由此混淆了不同犯罪之间的界限，容易造成法律秩序的混乱，给司法工作人员的定罪工作带来疑问。既然如此，在现实立法的基础上，通过刑法规范的适用解释，使得分则中包容犯特别规定的适用与数罪并罚一般规定的适用尽量保持一致，在定罪和量刑两方面都能实现重罪重判、轻罪轻判，便成为较为可行的刑事司法路径。

三、“特别法优于一般法”适用规则质疑

我国《立法法》第83条规定了当同一机关制定的不同法律法规之间发生适用冲突时，适用特别规定。这一规定确立了“特别法优于一般法”规则。从辩证的角度来看，一般法与特别法之间是原则与例外的关系。除非有特别法的规定，否则一般法应对其规定的所有对象都能够加以调整。如果同一法律的普通法条和特殊法条都能够调整某一行为时，在这种情况下，通常优先选择特殊法条。[8]也有学者指出，特别法的优先适用权必须遵守以下要件：其一，一般法的条文中应明确规定了准用性法律法规，如“……法律另有规定的从其规定”等；其二，特别法只能适用于特殊情形。“不加任何限制地滥用特别法条的优先适用权，会给一方当事人的合法权益带来损害，而给予另一方当事人以特权。”[9]

刑法中法条竞合的适用难点和争议点在于，如何准确认定和妥善处理包容关系。周光权教授作为优先适用特别法的积极论者，他认为包容关系也属于法条竞合关系。定位到包容竞合的含义，即两个罪名的外延部分存在从属关系，一个罪名的外延从属于另一个罪名的外延，但是这两个罪名的罪质不尽一致，其犯罪构成也并不具备从属或者包容的关系，即其中一罪名的犯罪构成已然超出了另一外延相对较窄的罪名所能明确规制的行为特征。就法律适用层面而言，全部法优先于不完全法适用，完全法优先于不完全法适用。[10]同样，陈兴良教授也赞同特别法优先的观点，认为构成包容犯的两罪名的罪行要素之间存在一种特别关系的法条竞合。必须遵守“特别法优于普通法”的“铁则”，坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则；当特别法条的法定刑与普通法法定刑相比较轻时，即使在这种场合下适用特别法会违背优先适用的立法精神，也不能依据罪刑相当原则排斥适用特别法条。[11]与之相反，张明楷教授则认为，特别法具有适用时的相对优先性，在法条竞合的场合下，如果选择特别法条将明显导致处罚结果罪刑失当，转而适用普通法的规定未尝不可，此时可补充适用“重法优于轻法”原则。[12]再者，包容关系是从法条的外延层面上进行的区分，特别关系是在内涵层面上得出的总结，易言之，特别关系与包容关系不属于同一层次，不可进行相互比较，以此归纳出其中的联系。而周光权教授在其文章中列举的各种包容关系，其本质上与特别关系并无区别，均可运用特别关系进行归纳适用。大多数时候，为了贯彻罪刑相当原则，其用想象竞合而非法条竞合去解释行为触犯的数罪名各要素之间的关系，再依据想象竞合的处断制度，理所当然地进行“从一重处罚”[13]对于想象竞合与法条竞合的区别，有学者直言，两者之间的差异只存在于表面，从目的层面探讨，两者都追求：为了全面规制犯罪行为的违法性与有责性，在考虑到对量刑有一定影响的其他法条后，从具有某种关系的数法条之间选择适用其中一个法条，以确保能够合理的给予刑事处罚。在其他学者论称的存在包容关系的情况下，无法否认包容的本罪与被包容的后罪之间存在想象竞合关系，即使对于这种关系的处罚最终是按照包容性的法条定罪处罚，但其实质上仍然恰当适用了“从一重处罚”原则。因此，必须承认包容关系实际上也类属于想象竞合关系，若坚持固守包容法条与被包容的法条相比具有绝对的优先适用权，则因此得出的结论可能违背罪刑相当原则。[14]

本文赞同张明楷教授的主张。包容犯中特别法条优先适用原则不应当是绝对至上的，应当具备一定程度的相对性。由于动态社会的繁杂发展，如果在适用特殊法条时将明显违背罪刑均衡原则，则应当运用普通法条对行为进行评价，以法定刑最重的法条规定科处刑罚。我国刑法对包容犯采取了“特别法优于一般法”的适用规则，即对包容犯不再适用刑法总则中数罪并罚的一般规定，而是以刑法分则中包容之罪的加重犯论处。虽然包容犯的特别刑法也具有一般性特征，如果按照“特别法优于一般法”的适用规则，完全适用刑法分则中的特别刑法规定，就会挤压和排斥作为一般法的数罪并罚制度的适用空间，甚至将其架空，这种“法外立法”造成了具体规则对法的一般性之背离，是违背法治原则精神的。除了数罪的处断方式上在总则和分则中存在一般性与特殊性的差异，自首、累犯等制度也存在着总则中的一般自首、一般累犯与分则中的特殊自首与特殊累犯的区别，以及共同犯罪与帮助行为、教唆行为独立成罪等特殊规定。相对于一般法的刑法总则条文而言，分则中的特别刑法规范毕竟是一种原则的例外，只是在个别、特殊情况下才能排斥总则中一般法的适用。若则中存在大量的特别规定，将严重侵蚀一般规定的适用空间，也是违背刑法法条的普适性要求的。其实，所谓一般法与特别法的关系区分，没有明显的界限，也只是相对而言。我国刑法分则中也存在一些罪数形态条款，按照牵连犯、吸收犯的理论本应以一重罪处断的，却规定了适用总则中数罪并罚的规定。例如，第198条第二款规定的骗保行为，符合保险诈骗罪的构成要件，但是如果这种行为同时构成其他犯罪的，则适用数罪并罚的处断方式进行处罚。上述情形属于典型的牵连犯，由于保险诈骗的行为与其手段(或方法)之间存在牵连关系，原则上应该按照行为触犯的数罪中最重的一罪论处，但刑法却规定对数行为实行并罚。在此情况下，总则中的数罪并罚制度就属于特别法，而分则中第198条第二款就属于一般法，后者是原则，前者是例外。例如刑法第120条第二款规定的恐怖组织犯罪行为，如果行为人在组织、领导、参加恐怖组织的过程中利用该组织实施暴力犯罪，如杀人、爆炸等，则行为人实施的数个犯罪行为都要分别处罚。因其社会危害性和主观恶性大，此时并不援用刑法理论上的任何关系(如包容关系等)来处断。第294条第三款规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪与第120条的规定类似，行为人在涉嫌黑社会性质组织犯罪的过程中实施其他不法行为，同样实行并罚，这种处断违反了数罪并罚的一般法适用原则。

从应然角度，对于包容犯，除了“特别法优于一般法”的适用规则，有无可能适用其他规则？本文持肯定态度。将并发的犯罪包容于本罪定罪处刑，是以假设数罪并罚可能导致“重罪轻判”为前提的。但如前所述，所谓“重罪轻判”是具体案件实际量刑当中出现的问题，不能以此作为放弃采用数罪并罚制度的理由；更为重要的是，采取包容犯的特别规定优于数罪并罚的一般法的适用原则，反而可能出现重罪轻判的问题。因为，如果对本罪和并发之罪的实际罪行轻重进行比较，在前者是重罪、后者是轻罪的情况下，根据“特别法优于一般法”规则，以本罪为基础罪名，将并发的不法行为作为本罪的加重处罚情节来从重量刑，自然不存在重罪轻判的问题；但是，如果本罪是轻罪、并发之罪是重罪，按照前者定罪处罚，后者被轻罪包容，就会出现“重罪轻判”问题。在此情况下，如果选择依据处刑较轻的特别法论处，排斥数罪并罚制度，就会与重罪重判、轻罪轻判的罪刑相当原则相冲突。例如，刑法第133条规定的交通肇事后因逃逸致人死亡的，逃逸致死就被评价为交通肇事罪的加重处罚情节，交通肇事罪的本罪第一格法定刑起点为3年，由于具备加重情节，此种场合下的法定刑起点为7年。然而，在这种明文规定的包容犯中，交通肇事罪的主观故意是过失，逃逸致死的主观罪过是故意，也就是说，此处的包容犯是过失犯罪包容故意犯罪。从理论上讲，本应实行数罪并罚。但立法上将重罪依附于轻罪之中，并且以过失犯罪的罪名科刑，其立法逻辑未免很难有说服力。又如，刑法第240条规定的拐卖妇女与奸淫被拐卖的妇女的行为并存时，以拐卖犯罪包容奸淫犯罪，以拐卖妇女罪的加重犯论处。如果行为人帮助他人拐卖妇女，又强奸了被拐卖的妇女，同时还具有轮奸、公开强奸等严重情节，则以拐卖妇女罪的情节加重犯处罚。其中，拐卖妇女罪的从犯与强奸罪的情节加重犯比较，前罪轻而后罪重，但前罪名优于后罪名适用，尽管与按两种罪名实行数罪并罚的实际量刑结果可能相差不大，但在刑法评价上，按照较轻之罪处罚，在定罪上存在“重罪轻判”问题，这与诸如牵连犯、吸收犯等其他罪数形态“从一重罪论处”的适用规则也是不一致的，不符合刑法规范的统一性原则。

为了克服包容犯刑事立法可能带来的“重罪轻判”缺陷，实现罚当其罪，应将“重法优于轻法”作为“特别法优于一般法”适用规则的有效补充。吸收犯的处断规则是“重法优于轻法”，推崇“重罪重判”，毫无疑问，此种量刑方法更符合罪刑均衡原则。有学者提出，如果适用特别法条时进行处罚会违背罪刑均衡原则，而刑法规定了准用性规范，即“本法另有规定的，依照规定”，则刑法并不禁止适用处罚较重的一般法条。[15]还有学者认为，从应然角度上来讲，特别法的设置是因为普通法无法全面规制严重的犯罪行为，必须在一般法条规定的法定刑上实施重罚，即特别法条中的犯罪情节重于一般法条中的犯罪情节，因此，坚守特别法优于一般法的原则，也体现“重罪重判、轻罪轻判”的处罚原则。事实上，此时的特别法优于一般法与想象竞合犯、牵连犯、吸收犯的处罚原则是一致的。[16]周光权教授对上述特殊情况下适用“重法优于轻法”规则提出了批评，理由是，基于罪刑法定原则立场，法条竞合的概念内涵体现出：只要两个法条之间存在某种特别关系，就应当适用特别法，即使特别法的法定刑设置无法罚当其罪，但适用特别法本身就是特别法的立法初衷。但事实上，“重法优于轻法”原则的适用“是痴迷于重刑主义的观念，不符合法条竞合的法理精神”。[17]还有学者认为，法条竞合时采用“重法优于轻法”，其操作与民法上的“向一般条款逃避”相类似，然而，明确规定的犯罪要素要求对刑法提出了禁止适用一般法的要求，即便在例外的情况下适用“重法优于轻法”，也应当以刑法的注意规定为限。[18]本文认为，如果“特别法优于一般法”适用规则出现“重罪轻判”的问题，即罪刑均衡原则与罪刑法定原则出现正面冲突时，灵活运用“重法优于轻法”规则为补充，其实并不违反罪刑法定原则。并且，严格限制适用“重法优于轻法”的处断原则，其实质上与被现代刑法理论逐渐摒弃的“重刑主义”恰是天壤之别。

罪刑法定原则的“罪”与“刑”两方面均不违背“法定”。其一，法条竞合的制度本质是研究如何在数法条中择一法条适用，以期实现罪罚相当，并非是对各罪不同的构成要件进行甄别。其二，一般法当然具有普遍适用性，其可以被用来调整一切规定范围内的法律行为，除非某项特别条文排斥适用一般法。一般法中常存在“本法另有规定的，依照规定”的准用性规范，毋庸置疑可适用“特别规定”，但刑法并没有规定特别法条的优先适用性在任何具备特别关系的场合下都应当被体现。简言之，由于一般法条并没有准用性规定，因此在特殊情况下可以依据一般法条对方包罪行为定罪量刑。[19]

四、“重法优于轻法”规则的补充适用

从实然的角度，在包容犯的场合，司法机关不能一味适用特别法的规定，而是要立足于现实立法，通过以上对包容犯的特别法进行体系解释，使其与数罪并罚的一般规定相协调。刑法中虽然规定包容犯适用特别法而排斥一般法，但这并不意味着特别法与一般法是对立存在的，中合恰相反，两者是相互包容的，对作为特别法的包容犯规定的理解应当不违背数罪并罚的一般规定。如果是两个完全独立、互不关联的罪名，则不应属于包容犯，而应按照一般法即数罪并罚的规定处理。例如，两高发布的关于严禁卖淫嫖娼的决定中清晰写明，以强奸威胁妇女卖淫的行为按强迫卖淫罪从重处罚。该司法解释的规定现已失效，但其内容对于司法实践中认定“强奸后迫使卖淫的”仍有一定的参考价值。同时，刑法第358条规定的组织、强迫卖淫行为，如果与杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为并发，则对行为人按数罪并罚的规定论处。根据上述规定，如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有密切的联系，即行为人在两个不同的犯意支配下分别实施了强奸行为和强迫他人卖淫行为，则应根据数罪并罚理论，以强奸罪和强迫卖淫罪并罚；如果强奸行为与强迫他人卖淫行为之间具有手段与目的的牵连关系，则属于牵连犯，应认定为“强奸后迫使卖淫的”情形；如果行为人的意图是强迫他人卖淫，而强奸行为并非强迫卖淫的手段方式，则强奸罪与前罪仅具有并发的时空联接性，应认定为包容犯，按强迫卖淫罪的加重犯论处。

包容犯中本罪与并发犯罪之间并不是相互独立、毫无关联的，两者具有较为密切的连接性；但这种包容关系又不同于其他罪数关系，如牵连关系、吸收关系等。如果数个犯罪行为属于后一种情况，则应按照牵连犯或吸收犯认定，从一重罪处断，而不应按照包容之罪的加重犯论处。例如，据前所述刑法第239条关于绑架过程中杀害被绑架人的处罚规定，对此条款规定应理解如下：首先，故意杀人或伤害行为发生的时间点应处于绑架造成的不法状态持续过程中，或绑架行为发生的过程中。如果犯罪人的绑架行为已经实施完毕，且绑架形成的不法状态已经结束，行为人又临时起意杀害或伤害被绑架人的，则不符合该条款规定的犯罪要素，应按数罪并罚的规定论处。其次，故意杀人或伤害行为与绑架行为之间不存在、未形成牵连关系或吸收关系，否则，应按照牵连犯或吸收犯从一重罪处断，包容犯中两罪的罪质也存在轻重之分，重罪包容轻罪，或者轻罪包容重罪。此条款下的“重罪”罪名可能是故意杀人罪或故意伤害罪，与成立绑架罪的包容犯论处存在区别。再次，司法实践中不排除行为人的最初目的是为了杀人，但在杀人过程中猛然产生绑架的主观犯意，因此又实施了绑架行为，最终将其杀害。那么，故意杀人行为应为目的性犯罪，绑架行为应为并发性犯罪，前者包容后者，在此情况下，也不宜以绑架罪的加重犯论处。

值得注意的是，《德国刑法典》第52条第一、二款均规定，对于触犯数个刑法法规的一个犯罪行为，只能给予一个刑事处罚，并且，必须按刑罚最重的法条论处。日本《刑法》第54条第一款也与德国刑法规定相一致，对于同时触犯两个罪名的行为，按照最重的刑罚处断；一般法条的处罚重于特别法条，吸收法条的处罚也重于被吸收的法条。特别关系包含两种：第一种是基本犯罪行为类型与性质相较严重的加重犯罪行为类型，第二种是基本犯罪行为类型与性质相较缓和的减轻犯罪行为类型。对于第一种特别关系，评价犯罪事实时优先选择特别法与提倡“重法优于轻法”的处罚原则不谋而合；但与强调“重法”的唯一区别在于，当特别法条规定了减轻要素，则不能为了实现罚当其罪而排斥适用特别法条6这是因为立法上具备减轻理由才如此。[20]有鉴于此，本文主张，包容犯应被限定理解为本罪是重罪，并发之罪是轻罪，这种情况下无论根据是特别法优于一般法的适用原则，还是推崇重法优于轻法的处断方式，均应按照以刑法明文规定的包容之罪的加重处罚；当前者是轻罪，后者是重罪，适用特别法难以体现罪刑均衡原则，此时如果刑法没有明文排斥适用一般法，则很有必要适用“重法优于轻法”从一重罪论处。对重法优于轻法原则的适用条件加以灵活限制，不仅强有力地体现出罪刑法定原则，也符合罪刑相当原则。有学者认为，司法机关只能在以下条件同时具备时才可适用“重法优于轻法”原则：首先，犯罪行为违反了同一法律的一般法条与特别法条；其次，依据特别法条的处罚明显过轻，违背罪刑相当原则；再次，刑法法规没有明确特别法条的适用唯一性，未规定“本法另有规定的，依照规定”，或者法条的立法内涵表达出只能适用特别法条时，则必须适用特别法条。[21]

结语

以上分别从应然和实然角度，刑法中的包容犯如何在特别法优先适用规则的基础上，补充适用重法优于轻法，同时通过体系解释对包容犯适用特别法的范围进行限缩，从而达到遵从总则中数罪并罚一般法的目的。出于维护罪刑适应原则，立法者采用包容犯的立法技术，但因为包容犯是用外延相对较大的罪名去包容外延相对较窄的罪名，很有可能混淆两罪的区分界限；于是，有学者考虑，可以参考结合犯的立法技术，对包容犯的处断方式进行修改，也不失为一种立法技术的进步。[22]结合犯是指“甲罪+乙罪=甲乙罪”，例如日本刑法中的强盗强奸罪，便是将并发的强盗行为与强奸行为结合成新的罪名，这是结合犯的典型立法例。结合犯的立法目的在于提高量刑的统一性，便于司法机关操作。从两者的罪质目的来讲，包容犯与结合犯存在一定的相似之处。如果统一采用结合犯的立法例，并提高其法定刑起刑点，扩展法定刑种，不仅能够维护良好的法律秩序，也能实现立法目的。例如在交通肇事案件中，行为人害怕受到法律谴责而逃逸，最终致人死亡的行为，便可以交通肇事杀人罪论处，而绑架撕票的行为亦可结合绑架罪与故意杀人罪，用法定刑较重的绑架杀人罪来规制，通常情况下，结合犯的罪质比结合之前的两罪名严重，因此新罪名的法定刑理所应当均重于结合之前的个罪法定刑。[23]比较而言，不同罪质的犯罪整合成结合犯，其新罪名上与结合之前的个罪类似但又存在一定区别，新罪具备一个完整的犯罪构成，因此能够克服包容犯的天然弊端。上述建议不乏合理之处。但目前我国包容犯的立法例并未产生任何修改，因此应该彻底贯彻执行目前有关包容犯的立法规定和法定处断原则，刑法规范的统一性问题只能通过司法机关的适用解释加以解决。

【注释】

[1]陈金钊：“法的一般性对法治中国建设的意义”，载《南京社会科学》2016年第1期。　　

[2]陆诗忠：“对我国刑法中是否存在结合犯之解读”，载《学术论坛》2009年第6期。　　

[3]郝守才：“论包容犯与我国刑法立法”，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。　　

[4]同上注。　　

[5]初炳东：“论新刑法中的包容犯与转化犯”，载《法学》1998年第6期。　

[6]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第409页。　　

[7]同注[3]。　　

[8]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。　　

[9]叶必丰：“特别法必定优于普通法吗？”，载《法制日报》2000年9月13日第6版。　

[10]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第377页。　　

[11]陈兴良：“形式解释论的再宣誓”，载《中国法学》2010年第4期。　　