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二、作为六部体系思想基础的明初立法精神 前述观点各有缺陷，首先在于没有将明初立法思想的变化与明律编纂联系起来。只有在理解明初立法思想转变的基础上，我们才能更好地思考明初立法的首要需求。明初的立法思想并未经历法古与适今的斗争，恰恰相反，其遵循着自始为一的实用主义立法思想---“明刑弼教”,法典编纂因此产生刚性需求---“普法”.正是这一需求对明律编纂模式产生了直接推动力③。 （ 一）“明刑弼教”立法观念的确立 在儒家礼刑观念下，“礼之所去，刑之所取，失礼则入于刑”.〔10〕陈宠传行为准则是礼而非刑。孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻； 道之以德，齐之以礼，有耻有格。”〔11〕为政另一方面，按照儒家观念，“不教而杀谓之虐”.〔11〕尧曰百姓只有在教化不得后才能动之以刑，刑只是为辅助礼的实现而存在。尽管礼刑并用被认为是传统治国方略的通说，但在犯罪预防方面，古代主要强调礼的规范性和经济的基础作用。〔12〕在教化观念下，“法律断无强人为善的力量，只能消极地禁人为非，至多只能到达民免而无耻的程度”.〔13〕310因此，“尽管司法实践中可能如司马迁、朱熹、谭嗣同批判的那样，儒家不一定占上风，但德主刑辅作为正统法律指导思想毕竟得以确立，并进而影响到法律制度的方方面面”.〔14〕60 相形之下，“明刑弼教”则意味着“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑”.〔15〕大禹谟儒家并不排斥刑罚的功能，但明刑弼教将刑罚作为教化的主要手段，与儒家的基本理念相违。宋代以前“明刑弼教”没有成为主流教化观念，统治者崇奉的是“德主刑辅”、“大德小刑”.〔16〕但经过朱熹的重新阐述，刑在统治策略尤其在犯罪预防中的地位得到提高。“圣人之意，只为当时专用政刑治民，不用德礼，所以有此言。谓政刑但使之远罪而已，若是格其非心，非德礼不可。圣人为天下，何曾废刑政来！”〔17〕卷23于是乎“若夫道德性命之与刑名度数，则其精粗本末虽若有间，然其相为表里如影随形，则又不可得而分别也”.〔18〕卷70“德、礼、政、刑在’存天理，灭人欲‘的思想指导下，在时间和空间上是和谐统一的，从而改造了正统法律思想’先德后刑‘、’以德去刑‘等不切实际的思想。”〔19〕112故刑罚在犯罪预防中的功能被大大提高。 终宋之世，朱熹的思想只在南宋末年获得统治者认可，不久南宋灭亡。不过，朱元璋却继承了朱熹的这一思想，其统治策略十分重视“刑”在教化百姓中的作用，认同朱熹的明刑弼教观。朱元璋认为：“法本以卫人，不以杀人。”〔4〕63法律的价值由惩罚为主转变成以“卫人”的教化为主。结果，经朱熹改造后的“明刑弼教”在明初上升为主流法律思想。“刑与德的关系不再是’德主刑辅‘中的’从属‘、’主次‘关系，德对刑不再有制约作用，而只是刑罚的目的，刑罚也不必拘泥于’先教后刑‘的框框，而可以’先刑后礼‘.”〔20〕172 立法观的转变推 动 了 法 律 功 能 认 识 的转 变。“夫礼者禁于将然之前”,〔21〕436“惩之于已然，何如禁之未然； 专事刑法，何如崇尚礼教”.〔3〕卷10传统中由“礼”来承担的犯罪预防功能①，明初则改由礼、刑共担。“礼与法（ 教化与刑罚） 的意义和作用发生了某种游移，彼此之间也出现了意义和功能的交换。”②在传统礼刑观下，刑律与百姓生活关系并不密切，但出自社会底层的朱元璋深知要维护底层的稳定，需要明确而详尽的刑法。刑律的作用就从“出礼入刑”的惩罚功能转变为“使民远罪”〔22〕55的预防功能。于是朱元璋采取重典治国、明刑弼教的策略，希望通过重刑使民顺从国家教化。〔23〕而刑律的预防功能与刑律传播存在密切关系，欲使之守法，必先使之知法。这就产生了刑律的传播需求。 （ 二） 司法之法向守法之法的转变 本文所称司法之法与守法之法是从传播对象上来对刑律进行的分类。在西方，有所谓法官法，主要指法官造法，与之相对的则是制定法。两者的划分标准是法律的制定主体以及权力来源。而司法之法指的是，刑律的传播对象是司法官，它是为约束司法官而存在的。对民众而言，他们的行为标准主要在“礼”,守礼就可以做到不违法。所以刑律与他们的日常行为规范的联系并不大。与此相对，守法之法则意味着刑律的传播对象开始面向更为广泛的民众，通过直接影响民众的日常行为来显示自身的存在。明初《律令直解》初定时，朱元璋直言“吾民可以寡过矣”.〔24〕刑法志显然这是一部以普法为中心的法典，其传播对象为普通民众。对《大明律》而言，它的传播对象是同样广泛的守法群体。 现代法理学认为，法律的功能包括告示、指引、评价、预测、教育和强制等。〔25〕83法律功能是多元的，但德主刑辅的观念却使得“刑法在中国古代社会的作用和功能有限”.〔26〕560明刑弼教观念则使得刑律的主要功能从强制变成预防。正是法律功能的不同预设促成统治者对刑律传播态度的差异。在“德主刑辅”观念下，法典的普及需求不会太过强烈。如《晋书·刑法志》记载《泰始律》的法律宣传不过是“抄《新律》诸死罪条目，悬之亭传，以示兆庶”.无论法律的传播途径还是传播内容都无法与明代相比。粗略看来，历代王朝编订刑律除辅助礼教外，还有两个原因。第一，“律 令 未 改，非 所 以 创 制 垂 法，革 人 视听”.〔27〕刑法志所谓革人视听是为了表示政权的合法性。〔28〕第二，官吏滥用刑罚，刑狱太多，民众动辄触犯刑律，导致社会不安定。唐高祖有云：“有隋之世。虽云厘革，然而损益不定，疏舛尚多，品式章程，罕能甄备。加以微文曲致，览者惑其深浅，异例同科，用者殊其轻重，遂使奸吏巧诋，任情与夺，愚民妄触，动陷罗网，屡闻厘革，卒以无成。”〔29〕刑法志说白了，《武德律》修订的直接目的是约束司法官，推动定罪量刑的统一，实乃为满足司法之需要。尤其隋唐以后科举取士的官员们，大都拥有较高的文化素质，所以司法之法所面向的群体一般具有较高的文化水准，他们对律典在行文的简洁和结构的明晰等方面的需求都没有那么强烈①。与此相反，其他群体的素质相对较低，守法之法就对律典的行文与结构产生简明易懂的诉求②。这一点明律表现得非常明显，也进一步指向了它所试图规制的传播群体。 薛允升曾说：“明律虽因于唐，而删改过多，意欲求胜于唐律而不知其相去远甚也。”〔3〕例言他并未认识到立法思想的转变必然导致立法内容的转变，从司法之法向守法之法的转变当然也会引起法典的相应转变。《大明律》的修订同样遵循这一规律。除去法律的内容简明之外，如何在法典的结构中进一步体现普法需求也成为法典编纂模式变革的内在因素。有针对性地面向潜在犯罪群体这一基本方针成为新的法典编纂模式应对这种需求的重要手段。 三、作为六部体系实践基础的元、明初行政管理经验 尽管朱元璋确立了“明刑弼教”的立法思想，但并不意味着其法典编纂能如空中楼阁般地建构。范忠信认为，传统法典的传播存在缺陷，导致在明代之前普法比较艰难。〔30〕守法之法的编纂需要的不是一种亘古绵延的礼教思想，而是实实在在的法典传播经验。由于明以前的政府大多秉承德主刑辅的观念，也就缺乏迫切需求的法典传播经验。沈家本认为，明以前的刑律编纂模式或为尊王或为重民。〔1〕1360 - 1361但尊王、重民都是相对空泛的合法性观念，与法典传播的现实需求并无联系。由于我国古代行政管理异常发达，〔31〕行政管理的经验不可避免地会转化成法典传播经验。如何更加有效地加强行政管理与如何更加有效地传播刑律之间存在密切联系，毕竟地方官吏的行政管理与民众的联系最密切③。从职官与法律的关系来看，“各官皆有所职事所属之法”〔32〕94是基本模式。执掌不同行政管理事项的官员就执掌着不同法律。法律是官员行使权力的依据与工具。对统治者来说，通过官吏与通过法律实现社会控制仅是手段的差异，两者在与不同社会群体接触的路径上则为一致。配置了官员也就配置了法律，进而也就控制了法律制约下的不同群体。 究竟《大明律》六部体系在什么意义上借鉴地方官吏的行政管理经验？《元典章》提供了范本。苏亦工以朱元璋“元代不可法”来反驳《大明律》与《元典章》之间的关系，但内藤乾吉早就证明两者之间存在诸多相似④。而从制定与颁行来看，《元典章》显然与地方行政管理存在着密切关系。《元典章》附录二《原书纲目及目录》载：“准江西奉使宣抚呈：’乞照中统以至今日所定格例，编集成书，颁行天下。‘照得先据御史台：’比及国家定立律令以来，合从中书省为头一切随朝衙门，各各编类中统建元至今圣旨条画及朝廷已行条例，置簿编写检举。仍令监察御史及各道提刑按察司体究成否，庶官吏有所持循，政令不致废弛。‘”〔33〕2287即宣抚遵照御史台要求，命所属衙门将有关各自衙门事项的法令编纂成册，汇集起来呈给皇帝，后来随之颁布施行。故《四库全书》称《元典章》“乃吏胥钞记之条格”.〔34〕卷83因此，《元典章》的编纂体例是以地方行政管理经验为参照，是官员配置与法律配置关联起来的范例。尽管朱元璋轻视元代立法，但对《元典章》这种经验性产物终究不能视若无睹。将行政管理经验与法典编纂模式联系起来，是缺乏法典传播经验的选择。另一方面，行政管理的有效性也在一定程度上会被推定为法典传播的有效性。一旦明初最终确立六部制度，《元典章》的编纂经验就会再次成为参考项。 同时，明初又特别强调各级官吏对于律令的掌握，这种掌握并非仅限于审判意义上，而是希望它们能够成为官吏的日常行为规范。讲读律令从洪武初年就已经开始⑤，且直接规定于《大明律》中。《大明律1吏律·公式》中规定：“凡国家律令，参酌事情轻重，定立罪名，颁行天下，永为遵守。百司官吏务要热读，讲明律意，剖决事务。每遇年终，在内从察院，在外从分巡御史、提刑按察司官，按治去处考校。”问题是“其视通晓律意之人，与习业之天文生相等，总以见此事之最难，而能讲解者之实不易得也”.〔3〕卷10这种情况在清代也同样遇到过。清代《钦定吏部则例》载，当时吏部因律文繁杂，呈请乾隆皇帝删去讲读律令一条，但乾隆皇帝认为：“朕思律例有关政治，即以司官而论，若谓各部律例未能尽行通晓则可，若于本部本司律例茫然不知，办理事件徒委之书吏之手，有是理乎？”〔35〕193因此，按照官吏的不同职能来讲读律令是最有效也是最现实的，完全记诵恐可欲而不可求①。洪武十三年以后，六部成为国家主要行政运作模式，则六部分工需要行政运作规范化，需要在六部运行的基础上确定相应的法律规范。尤应注意的是，明初沿用元代人户以籍为定的制度，主要分为民、军、匠三种，不同的户籍承担不同的赋役种类，并且民籍由户部管辖，军籍由兵部统领，匠籍由工部管理，户籍不允许变动②。六部模式不仅是行政运作模式，也是户口管理模式，不同人户需要遵循的法律也有很大的不同，管理机构与户口之间通过不同的法律条文被联系在一起。六部、对应六部的法律、人户管理这种内在结构从行政管理角度来说，是最有效率也是最有经验可循的。 |
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