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--兼论法理学的特性、作用与功能局限 作者简介 王夏昊 中国政法大学法学院教授 法学博士 目次 一、从“日常生活中的法”迈向“法教义学” 二、从“法教义学”迈向“法理学” 三、作为“纯法学”的法理学的作用 四、作为“纯法学”的法理学的局限性 摘要 为了保证法律独特社会功能的实现，法律实务或实践必然地需要法教义学。法教义学是关于特定国家现行有效实在法的知识与理论体系，它主要体现为那些并立的(应用)部门法学。作为独立科学的法教义学，在逻辑上必然地预设并需要将各个部门法教义学建构成为一门完整的科学，即“法理学”。法理学的主要研究对象有二，一是存在于各部门法教义学之上诸概念间的关系，这些概念共享着相同的逻辑基础;二是保证各部门法教义学作为科学所须共享的方法。与法教义学不同，法理学的研究对象是理性观念的而不是经验的，是形式的而不是实质的。这样的法理学的研究内容是任何具体司法裁判所必然预设的，它是裁判的总则部分、是任何法律决定的“无声前言”。但是，作为纯法学的法理学只有能力回答“什么是法律”的问题，它只能也只提供了关于“哪些规范是法律规范或 有效法律规范”的认识理由，而无法也没有提供其存在理由。因此，它必须要迈向实践哲学，或向其他社会科学开放。 关键词 法教义学 法学方法论 部门法学 法理学
近年来，中国法学界中有人对中国法理学研究现状作出了令人感到耻辱的判断:“中国法理学已死”，“中国法理学还没出生”。从逻辑的角度看，这些判断必然预设了判断者对“何谓法理学”的理解。 那么，到底何谓法理学呢?我们应该从何处、借由何种途径理解与认识法理学呢?无论人们对法理学持有多么不同的看法与观点，他们都不可能否认下述命题:法理学一定与其他法学分支学科--尤其 是(应用)部门法学--存在着关联或关系。如果我们能够证成法理学与(应用)部门法学之间存在着理性观念上的必然关联，那么，法理学就必然地存在着，上述“中国法理学已死”与“中国法理学还没出生”就是自以为是的判断。原因在于，特定国家的(应用)部门法学必然以特定国家现行有效的实在法为研究对象，是关于现行有效实在法的知识与理论体系。没有人会认为中国不存在现行有效的实在法，也没有人会持有下列判断:“中国民法学已死”“中国行政法学已死”等。如果有人认为“中国法理学已死”或“中国法理学还没出生”的理由是中国法理学的那套概念与原理是西方的，则同样无法成立，因为他们根本无法保证部门法学的概念框架与原理体系是纯粹的本土产物。或者说，所有的中国法学研究者都不可能否认，虽然他们思考或研究的对象是中国现行有效的实在法，但他们思考或研究中所运用的那些概念及其后的原理或观念全部或部分来自西方。 一、从“日常生活中的法”迈向“法教义学” 在日常生活中，呈现于人们--无论是普通人还是法律人--面前的“法”就是特定国家的国家机构所制定或认可并公布的规范性法律文件或非规范性法律文件(判例);它们可以被简称为“日常生活中的法”。在这个角度下，无论普通人还是法律人，他们在日常生活中所指谓的法，都是特定国家的国家机构所制定或认可并公布的规范性法律文件或非规范性法律文件所使用语言文字的意义，即这些文件所规定的内容。任何特定国家的法律文件中所使用的语言文字都不可能是人工语言，而是这个国家的人们所使用的日常语言。任何特定民族的日常语言与其意义之间都不可能存在着固定的、一一对应的关系。因为日常语言具有歧义性、模糊性和价值开放性，也就是说，它具有多种意义的可选择性。日常语言的这个特性导致了日常生活中的法的意义或内容的不确定性。那么，日常生活中的法的意义或内容到底是什么?在法治国家或社会的人们日常生活之中，人们现实地感觉到、看到、认识到他们所属国家的法律的具体意义与内容又是什么?比较容易被接受的答案是具体的司法判决书的所指。但是，法官同样面临着上述问题。这就是说，法官在特定案件事实的具体语境中，必须选择多种意义中的一个作为其法律决定的依据，他或她所选择的意义不同，其针对该案件事实作出的法律决定就可能不同。这又引出了下一步的追问:法官应该选择哪一种意义呢?或者说，他或她选择某种意义的理由是什么呢?另一个问题是:人们(包括当事人、公民、研究者、律师等)应当通过何种方式、为什么可以通过该种方式来评价法官的法律决定的正确性呢? 在开始寻找上述问题的答案之前，在逻辑上必然思考的问题是:为什么要解决上述问题?在日常生活之中，人们通常都会认为，法院是国家机构，法官是国家权力的执行者或代理人，他们具有不证自明的权威性。因此，法院或法官作出的法律决定就是我们应该服从的。那么，人们为什么还要求法院或法官提出理由呢?为什么还要评价法院或法官所做法律决定的正确性呢?理由如下:无论不同的人对法律有着怎样不同的看法，它在任何存有法律的社会--无论传统社会还是现代社会--中都执行着“稳定行为期待”的特定功能。这种功能使得人们能够有效地预测或计算社会行动者们的行为后果，从而妥当地在行为交互中选择自己的轨道，最终在交织成网的相互关系中促成某种符合法律预期的秩序性结果。而这一功能的实现必然并必须要求法律具有确定性。法律的这种功能及确定性则意味着特定社会的人们有权利要求得到法律的保障，有权利要求法院或法官所做的法律决定具有确定性;就后者而言，也是指人们有权利要求法院或法官所做的法律决定具有可预测性。但需要警惕，人们有权利要求法院或法官所作的法律决定具有确定性或可预测性，这与人们对胜诉的武断预期没有关系。另一方面，法律的这种功能及确定性必然要求由法律强制的社会执行。这种执行的本质同样是法院或法官针对特定案件作出法律决定。这就意味着，法院或法官不仅有权力(power)而且有义务针对特定案件作出法律决定。“法院或法官有义务”是指他们对公民社会承担这一种独特的社会责任。这个责任不仅是指他们必须针对特定案件作出法律决定，而且他们必须论证由其所作的法律决定。如果没有前者，公民得到法律保障的权利就会落空;没有后者，法院或法官所作的法律决定就是恣意的，也即，公民要求法院或法官的法律决定具有确定性或可预测性的权利就落空。论证或理由就成为法律确定性或可预测性的保障，也是人们评价法律决定正确与否的“抓手”，更是对法院或法官权力进行监控的方式。“理由”的这些功能或作用的实现，必然要求其范围被限制;这些理由--尤其是那些终局性理由--更不可能是法院或法官自我创制的，而且，它们之间应该具有融贯性。这些任务的承担者就是对大量法律材料进行加工后提炼成“教义”(doctrinal refinement)，再以体系化的方式将它们表达出来的法教义学。 法教义学只是众多以法律为研究对象或客体的法律研究或科学活动中的一种。与其他的法律研究不同，法教义学以特定国家的现行有效的实在法为研究对象。它的研究任务有两个:一方面，它对特定国家的现行有效的实在法进行诠释，揭示和说明特定国家的现行有效实在法的意义或内容;另一方面，它将那些诠释结果--实在法的意义或内容--有秩序地进行组织并表现出来。这样，法教义学的研究任务可以用两个词予以标识:解释(interpret)和体系化(systematize)。以解释为焦点的法教义学可被称为“实践(务)的法教义学”，而以体系化为焦点的法教义学可被称为“理论的法教义学”。法教义学的实践部分与理论部分--即解释与体系--是相互作用的。每一个法律解释是在一定的理论即概念框架下生产的，而这个理论或概念框架是由理论法教义学进行阐述的。在疑难案件中，这个概念框架并不能给予可接受的解释结果以任何支持，于是，我们需要更加审慎地重新确定相关的概念背景。然而，一个新的概念框架往往需要配套有一系列新的实践解释;因为如果没有关于法律规范的详细的、大量的知识，法律的体系化过程就不可能顺利完成。另一方面，每一个法律解释结果又都必须在一定的体系框架中被实现。因此，体系化和解释的合作结果是法体系，它转而为每一种法律解释方法(interpretative approach)提供必要的概念框架。但是，法教义学之所以是科学或科学活动的原因主要在于它对特定国家现行有效实在法的意义或内容的体系化，而不是它对特定国家现行有效实在法的解释或诠释。因为，无论现代人对科学有多么不同的看法，他们不可能否定下列关于科学的经典定义:关于特定对象的知识或学问，只要能构成一个系统，即能够按照一定的原则被组织起来并成为知识整体，都可以被称为“科学”。既然法教义学的科学性根基主要在于它的体系化性质，人们就不应该将其等同于法律诠释学(或称“法律解释学”)。 在前文，我们是从法律实践(主要是司法实务)的角度进入了法教义学，也许有人会问，立法实务会不会涉及法教义学?如果会，则它们之间的关系是怎样的?立法者需要了解、掌握立法所涉事项的社会事实情况，便不得不借助各类经验科学--如社会学、医学、生物学、心理学--的帮助。在这些经验科学的帮助下，立法者才能明白:被建议的规定方式一旦被实现将在相应社会领域中发生何等影响;在该当事物的范围内究竟有哪些可供选择的做法和手段，它们各自的优缺点如何。当然，这只是立法工作的第一步，在后续，立法者们还必须将这些必要的资料、经验素材转换为法律方案，将已经获得的目的观念转化为可资利用的规范;而且，他们必须持续不断地将这些规范纳入到现行有效的实在法秩序的范畴内，使它们成为其有机组成部分:这种嵌入或者说转译活动必须符合宪法及其基础性价值原则，并且与主导宪法的社会观念相一致。这样，立法工作便也同法教义学发生了密切的关联:它离不开后者所提供的概念框架、法律结构、价值预设与理念安排。在这个意义上，立法并不是从“无”开始的，每一次新的立法仅仅是改变、补充或厘清旧的东西，存在于前的体系化的立法往往作为新立法的“前见”以存在，而每一次立法草案的起草者均得借由法教义学获得基本概念的框架性支撑。 法教义学必然地参与到包括立法与司法在内的法律实践之中，相应地，法律实践也必然并必须地预设和运用法教义学的知识、概念与原理。与立法、司法一样，法教义学作为法律的社会动力之一而存在。在这个意义上，德国法学家卡尔·恩吉施(Karl Engisch)曾言，法教义学“不是陪伴法律和随法律而行，而是可以在法律之中和根据法律共创法律本身和生活”。更为重要的是，法教义学本身是一种社会实践。通过这个实践，人们确定了特定法秩序的信念，了解了他们所属国家现行有效实在法的内容或意义。这是每一个社会、每一个阶层、每一种身份、每一个个体之于法律、权利的共同欲求。只要这种需要存在着，法教义学就存在着;即便某些国家不存在“法教义学”这个术语或名字。 二、从“法教义学”迈向“法理学” 正如前述，法教义学作为科学的主要品质在于其将特定国家现行有效实在法的意义或内容进行体系化处理的机能。体系化就意味着区分或分类。对于法教义学来说，这就意味着它将特定国家现行有效实在法的意义或内容进行区分或分类。从大的方面来说，这些区分或分类就是中国法学中通常所谓的部门法，即公法与私法。与这些实体法相对应的还有它们各自的程序法。这些各个部门法又可以被区分为不同要素，例如民法可以被区分人身、物、债、继承、婚姻与家庭;这各个部分又可以被继续地向下划分。作为理性的存在者，人们必然地反思并经常会提出下列问题:民法为什么被区分为这些部分呢?这个问题的答案在逻辑上必然地取决于人们对民法概念的理解;同样，对于民法是什么的回答，在逻辑上必然地取决于人们对私法概念的认识;这样，在逻辑上，人们最终必然而且必须要回答“什么是法律”的问题。那么，最后的这个问题--什么是法律以及它为什么被区分公法与私法--应该由谁来回答呢?理性的存在者又为什么会提出这样一个问题呢?原因在于，对于每个部门法为什么被区分为不同部分以及各个部分为什么又被进一步区分为更小的部分的问题，显然，是由各个部门法学来回答的，而且各个部门法学能够来回答。但是，最后的那个问题--什么是法律以及它为什么被区分公法与私法--是超越各个部门法的问题，因此，也是超越各个部门法学的问题。所以，它不可能是由哪个部门法学来回答，也就是说各个部门法学无能力来回答;它必须是由一个超越于各个部门法学之上的一个科学或法学学科来回答。这个科学或法学学科就是中国法学者通常在语形上所称的“法理学”(jurisprudence)、“法哲学”(philosophy of law)或“法理论”(legal theory)。在这里，本文不具体区分法理学、法哲学与法理论，而是将它们作为同义词看待。因为无论不同的人们对法理学、法哲学与法理论之间存在着多大程度的认知差异，他们都不能否认这三者具有相同之处:它们都是超越各个部门法学之上的、关于法律的理论体系或法学学科。 如果没有标准，就不可能对任何对象或内容进行区分或分类。既然作为科学的法教义学必然要对特定国家现行有效实在法的意义或内容进行区分或分类，那么，我们也必然要追问其标准为何。部门法是同类法律规范的总称，这就意味着，划分或区分不同的部门法涉及法律规范的分类。中国法学一般认为，其标准是调整对象与调整方法，它是法律规范之外的标准。在这个意义上，人们将由部门法构成的法律体系称为“外部法律体系”。然而，所谓法教义学的体系化实质上是对法律规范的体系化。这样，特定国家的法律体系与该国家的规范性法律文件体系便成了两个范畴:前者是由部门法组成的，而部门法是由法律规范组成的;后者是由一个个规范性法律文件组成的，而规范性法律文件是由法律条文组成的。因此，法律规范与法律条文是不同的范畴。法律规范是法教义学将特定国家现行有效实在法的意义或内容加工而成的法律命题。法律命题不是法律条文，而是“把由于技术的‘原因’，在制定法中分开放置的，但不应该说成是分裂的一个完整的法律应然思维的构成部分，组合成一个整体……”。根据法律规范本身的性质，它被区分法律规则与法律原则。因此，一个法律规范要么是法律规则，要么是法律原则。法律规则是法律原则的具体化，法律原则是法律规则的基础或为法律规则提供理由。法律规则具体规定法律权利、法律义务、法律责任及法律制裁，法律权利和法律义务又可以从法律原则中推导出来。这样，法律规范、法律原则、法律规则、法律权利、法律义务、法律责任与法律制裁等构成了一个概念体系。法教义学运用这套概念体系去理解、思考、解释特定国家现行有效的实在法，即那些一个个规范性法律文件与非规范性文件。这套概念是每一个(应用)部门法学在理解、解释、认识或研究特定国家实在法的过程中必然要使用的，它们存在于每个(应用)部门法学之上。于是，需要继续思考的问题是:这套概念中的每一个因子本身应该如何被理解与解释?这些概念之间的关系是怎样的?法理学又该如何将它们构建成体系?后两个问题必然地涉及法学中的最终问题--“什么是法律”。因为建构这套概念体系最终必然涉及“法律规范是什么”的问题。对于法律人来说，这个问题的核心是哪些规范是法律规范的问题。回答“哪些规范是法律规范”的问题就是在回答“什么是法律”的问题。 每一门科学或研究都需要有方法或必须具有某种方法，各种各样的方法虚无主义都使科学或科学商谈成为不可能。因此，方法是科学的重要标准之一。在此意义上，没有方法就没有科学。方法能够保证对科学研究过程以及借由这种研究过程所取得的结果--即命题--的控制。没有方法的控制，就不能保证研究者对客体的研究或认识过程的客观性，也无法保证其研究结果--即通过这个过程所获得的知识--的客观性。而没有客观性的认识或知识就不可能成为科学。那么，每门科学的方法能否以及(若能)能够在多大程度上保证这种客观性的控制呢?这就需要对每门科学所必然要求的方法作出陈述和反思。这就是所谓的“方法论”(methodology)。法教义学作为一门科学需要且必须具有自己的方法。因此，为了保证法教义学对实在法的认识、研究过程及其所获得结果的客观性，必须对法教义学的方法本身进行陈述与反思，并对法教义学这门科学本身的情况、思考方式、所利用的认识手段进行反思。这就是人们通常所谓的“法学方法论”(legal methodology)。既然法学方法论是对法教义学本身的情况及其所运用方法的陈述与反思，那么，它必然与法学本身密切相关，并伴随着或紧随法学而进行，更不能完全不顾作为法教义学基础的特定国家的现行有效实在法的实际状况。这是否意味着法学方法论属于法教义学呢?或者说，对于法教义学来说，法学方法论是否具有独立性呢?答案是否定的。原因在于，一般来说，如果法学方法论不与法教义学保持一定的距离，它就不可能对法教义学及其方法进行反思了。具体来看，法学方法论不仅仅在陈述教义学方法，更重要的是，它还追问下列问题:对于法律人来说，在什么时间和什么条件下对现行有效实在法的解释及运用是正当的?特定法学的价值及可能的成效如何?在这个意义上，法学方法论的本质不是“描述的”而是“规范的”。因此，拉伦茨指出，法学方法论的最初目标在于获取法教义学知识，就此而言，它属于法理论学的一部分。这就是说，法教义学方法论不属于法教义学而属于法理学。 前述的分析说明，作为科学的法教义学必然要迈向法理学。前者的研究对象或客体是特定国家现行有效的实在法。这就导致法教义学对特定国家现行有效实在法的研究首先是区分式的，而不是将其作为一个统一整体进行研究。因此，法教义学是以一个一个(应用)部门法学并立的方式存在着的。这就意味着，特定国家的法教义学不可能作为一般或统一的法教义学而存在。但是，在逻辑上，应该有一个一般的或统一的法教义学或法学。因为，在逻辑上，民法学是法学、行政法学是法学、刑法学也是法学。正如前述，这个在逻辑上超越各个部门法学的一般的或统一的法学或法教义学就是我们通常所谓的“法理学”。中国学者通常将“法理学”对译为英文中的“Jurisprudence”，而它在英语中的准确意思就是“法学”:这个“法学”不是指将各个部门法学或教义学简单相加的集合体，而是指存在于各个部门法学或法教义学之上的那个一般的或统一的法学。在这个意义上，法理学是指将各个部门法学或法教义学构建成有机完整整体的一般或统一法学。 如果说法教义学的研究客体或对象是经验客体或对象，那么，法理学的研究客体或对象是什么呢?根据前述，法理学的研究对象首先是以下两个方面。一方面，是那些超越各个部门法学或法教义学的概念。如法律规范、法律规则与原则、法律权利与义务、法律责任与制裁等。各个部门法学或法教义学只关注这些概念的下位概念，而不关注这些概念本身，例如，民法学只是回答民事法律规范、民事法律规则与原则、民事权利与义务等。正如前述，无论是前一方面的概念还是后一方面的概念，在逻辑上都必然要上升到“什么是法律”的这个概念。如果不理解或不回答“什么是法律”这一问题，我们就不可能真正地理解或回答“什么是公法与私法”“什么是法律规范”等问题(概念)。在这个意义上，法理学在根本上和整体上的研究对象是“什么是法律”这一概念或问题。总而言之，法理学的研究客体或对象首先是上述的这些概念及其之间的关系。这些概念及其相互关系不是经验的而是理性观念的，因此，法理学的研究客体或对象不是质料客体或对象，而属“知性范畴”或者说是形式客体或对象。这就决定了，法理学的研究内容不仅可以被各部门法学或法教义学运用到对各自经验对象的研究之中，而且可以被不同国家的部门法学或法教义学运用到相应法域的实在法研究之中;此外，它们也可能被特定国家的法学家或法学研究者运用到对该国历史上存在着的实在法的研究之中。法理学研究客体或对象的特性决定了“事物本质”或“事理”不是它的直接研究客体或对象，而是各个部门法学或法教义学的研究客体或对象。这是因为，“事物本质”或“事理”本身是指法律调整对象--社会关系或社会事物--之理，属于法律的“现实”之维，而不属于法律的理性观念或“理想”之维。法教义学通过研究事物本质或事理而将其与法理学所提供的概念体系融贯起来，法理学则在更高的理性层面或纯粹的理性观念层面反思与事物本质或事理融贯起来的概念体系或“知性范畴”。法理学的研究客体或对象不仅有前述的那些概念及其关系，还有各个部门法学或法教义学作为科学所需要的方法。因为部门法学或法教义学作为科学不仅要运用概念理解、解释或研究特定国家现行有效的实在法，而且必须按照一定的方法运用概念以达成前述目标。如果说法理学关于那些概念及其关系的研究属于法的本体论研究，那么，它关于方法的陈述与反思便属于法的认识论研究范畴。前者从一个形而上的法律视角出发，目标是在一个关于世界的整体视角下理解法律;后者将法律作为一个技术问题(discipline)进行处理，主要包括在法律目标和功能的角度下处理法律的规范结构、思维结构、方法和程序等问题。这两部分都是法律知识本身所不可分离的内容。法的认识论及方法论的最终问题是如何适当地认识“法”这个事物。因此，任何一种法的认识论及方法论都有与其相对应的法的本体论。正如麦考密克所说:“任何关于法律推理的阐述都要假设有法的本质。”但是，它并不是单方面地依赖于法的本体论，还对特定法的本体论有反作用。一言蔽之，法理学的研究客体或对象最终一定是各个部门法学或法教义学在逻辑上所必然预设的最高概念--“什么是法律”。 三、作为“纯法学”的法理学的作用 欲想清楚作为纯法学的法理学的作用，首先需要厘清下列两个问题:一方面，作为纯法学的法理学是什么意思?在这里，它是指法理学的研究不涉及非法律的事物与其他科学的方法。就前者而言，它仅仅把法律作为独立科学的主题，即使它在研究那个最高概念--什么是法律--时也不对非法律事物作出研究或回答。就后者而言，法理学只是陈述与反思法律人--包括法教义学者与实务法律人--在理解、认识、解释与获得他们所属国家现行有效实在法的意义或内容的过程中所必然运用的方法，而不去陈述与反思诸如法社会学、法经济学、法史学等学科中所涉及的社会学方法、经济学方法、历史学方法等。另一方面，作为纯法学的法理学的作用指的是哪一方面的作用呢?前文对法理学与各个部门法学或法教义学之间关系的论述，实质上是在讲法理学对各个部门法学或法教义学的作用，即它在法学理论方面的作用。因此，在这里，作为纯法学的法理学的作用主要是指它在法律实务方面的作用。这样，作为纯法学的法理学的作用，就是它在实务法律人针对特定案件作具体法律决定的活动或过程中的作用。 作为纯法学的法理学在法律实务中有什么作用呢?回答这个问题，在逻辑上要先考虑的问题是，法律实务与法理学之间存在着必然关联吗?也就是说，特定国家的实务法律人针对特定案件、根据该国现行有效法律规范作具体法律决定的过程，会必然地涉及法理学吗?如果这个问题不存在，也就谈不上法理学在法律实务中的作用的问题了。前述两个部分的内容已经涉及并肯定地回答了这个问题，即司法实务与立法实务必然地涉及法教义学，而法教义学作为科学必然地涉及了法理学。这是一个从下逐步到上或从具体层面逐步上升到抽象层面的论述过程。虽然这个论述过程在一定程度上揭示了法理学与法律实务之间的关联，但是，它没有揭示出法理学与法律实务之间直接的必然关联性。这就必然要求从另外一个角度来论述，即从上到下或从抽象到具体的角度分析和论述法理学与法律实务之间的关系。这个角度的分析是从法理学到立法(制定法)再到具体法律决定。按照这个部分的主题的要求，这个分析和论述的核心命题是“从制定法到具体法律决定的过程必然涉及法理学”。证成这个命题就必然要求证成“从制定法到具体法律决定这一过程的本质是什么”“从法理学到制定法这一过程的本质是什么”以及“为什么要从法理学到制定法”等。 正如前述，法理学的研究客体或对象是:第一，各个部门法学或法教义学在逻辑上必然预设的最高概念--“什么是法律”;第二，这一“最高概念”的那些下位概念;第三，所有这些概念之间的关系。前述也指出，这些概念及其之间的关系不是经验的而是理性观念的。这就是说，它们是先验的、是超历史的或者说超实证的，是抽象的、普遍的。但是，众所周知，任何特定国家的实在法都是在特定时空中存在着的，是经验的、偶然的，具体的、历史的。那么，这两者之间的关系是什么呢?特定国家的实在法是作为理性观念存在的那些法的概念的现实化、实证化、具体化。理性观念的现实化、实证化与具体化就是人们通常所谓的立法。立法的过程就是作为理性观念而存在的法的概念与拟规范的、可能的、立法者思维上所预期的社会事实的映射。立法者的任务是，综合一群社会事实，并将其建构为一个可通过概念表达的构成要件，再赋予其法效果。这群生活事实在一个被认为是重要的观点下被视为是相同的。但是这些被等同视之的社会事实，实际上绝非真正相同，只存在着某种或多或少的程度类似性。至于在法定构成要件中所得出的相同看待或不同看待，乃是技术上的产物，是抽象作用的结果。这就是说，立法者是用抽象概念的方式建构制定法，而制定法的现实性--即社会事实--只是类似地存在着。这样的过程也是德沃金所谓的“立法的整全性”。问题在于，作为理性观念的诸种法概念为什么具有现实化、实证化与具体化的需求呢?它们本身是形式的、空洞的、具有不同解释空间的命题，如果不被现实化、实证化与具体化，它们对社会行动者的约束就只能是虚拟的，根本无法为相互关系的缔结及其社会秩序的生成提供任何保障。它们的现实化、实证化与具体化就是人们通常所谓的“立法过程”;这就意味着，特定国家的实在法是该国立法者在特定时空下对作为理性观念的法概念的一种理解与解释，这种理解和解释超越了每个人的不同意见，并将理性观念在特定时空下的具体意义或内容固定下来，从而保证其免于个体意见或武断偏好的侵扰，进而借由这种普遍意志获得国家强制与不可违反的属性，最终成为特定时空下人们共同生活的制度保障。 特定国家现行有效的实在法必然要被该国法官所适用以获得一个关于具体个案的法律决定。具体的法律决定是特定国家现行有效实在法的实在化与具体化。正如特定国家的实在法不是单纯地从法概念中演绎出来的那样，具体的法律决定也无法单纯地从实在法中得到直接演绎。无论是从“理性观念”到“实在法”的具体化过程，还是从“实在法”到“具体法律决定”的具体化过程，它们都只能被诉诸具体关系加以实现。前者的具体化只有考虑到拟规范的、可能的社会事实方得实现，后者的具体化只有考虑到拟判决的具体案件事实才能圆满。就前者而言，具体的、内容上的、丰富的社会事实无法被捕捉到特定国家实在法的概念之中。因此，我们也无需仅在实在法中发现实在法的意义，还可将目标转向社会事实。就后者而言，它是一种使社会事实与规范相互对应的调适、顺应与同化过程。一方面，社会事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关系，必须符合规范。另一方面，规范必须与社会事实建构一种关联性，它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”，即探求规范的法律意义。为此，法律人必须回溯到某些直观的事物，回溯到相关的具体社会事实;在获得具体法律决定的过程中，也需要不断回溯实在法所意涵的理想类型，回溯到作为实在法基础的模态观念中。从前述的分析可以看出，法律适用者每一次所遇到的社会事实都不会完全相同，而且，这些社会事实与实在法背后的社会事实也不一定相同。因此，法律适用者为了正确地将实在法律规范与具体案件事实等置，必须回溯到待决案件(社会事实)与实在法背后的社会事实的本质(理性观念)之中。这就意味着，作为理性观念而存在的法概念一定会在实在法的具体化过程中再次显示，也即，它们一定会在特定国家的法律适用者将现行有效实在法适用于具体案件并获得法律决定的过程中再次显示。这个从特定国家实在法到个案法律决定具体化的过程也就是德沃金所谓的“裁判整全性”。 前述的内容说明，法律适用者将该国现行有效实在法适用于特定案件获得正当法律决定的操作必然涉及法理学;离开了法理学，法律适用者就不可能真正正确地理解和解释特定法律在特定语境中的意义，也就不可能获得所谓的“正当法律决定”。在这个意义下，德沃金的下列观点是必须被坚持的:“实践(务)中的任何法律论证，无论如何琐碎与有限，都预设着法理学所提供的抽象基础，而当诸多敌对基础相互竞争时，一个法律论证预设着其一而拒绝其它。……法理学是裁判的总则部分，是任何法律决定的无声前言。” 四、作为“纯法学”的法理学的局限性 对于任何特定国家的法律人--尤其是实务法律人--来说，“什么是法律”这一命题的具体意义是“什么是有效的法律规范”或者“哪些规范是法律规范”。因为，对于法律人来说，他们针对特定案件事实作出法律判断或法律决定，必须要以有效的法律规范为大前提;如果他们不以法律规范为大前提，则他们所作的法律判断或决定就不可能被称为“法律”的判断或决定。任何特定法体系中的法律人都会遭遇到法律规范有效性的最终追问。例如，某个税务征收员向某行政相对人作出征税一定数额的决定，这是一个个别法律规范，因此，当该公民提出，为什么应该服从税务征收人员的决定时，实质就是在提出下述问题:这个个别法律规范有效的理由或根据是什么?法律人对这个问题的答案是，税务人员的决定是根据该国现行有效的税法作出的。也就是说，那个个别法律规范的有效性理由或根据是特定国家现行有效的制定法。人们可以继续追问下列问题:公民为什么应该遵守或服从制定法呢?即税务征收员所依据的制定法为什么是有效的?法律人对这个问题提供的答案是，该国家的宪法授权该国家的立法者制定该制定法，也就是说，该制定法有效的理由或根据是宪法。至此，人们还可以继续追问:为什么宪法是有效的?或者说宪法的有效的理由或根据是什么呢?在这样不停地追问之中，法律人必然会遭遇到法律规范的最终有效性理据问题。 在现代法理学或法律理论中，关于前述问题，为法律人提供了经典的、具有范式意义的答案的是凯尔森的“基础规范理论”和哈特的“承认规则理论”。这就是说，无论是凯尔森的基础规范理论，还是哈特的承认规则理论，它们都在解决法体系中除了基础规范或承认规则之外的其他所有法律规范的效力判准问题。但是，凯尔森和哈特对他们各自“基本规范”的性质有不同的看法。就凯尔森而言，基础规范是奠立实在法秩序客观有效性的基础，也就是说，它将人类行为(根据这个行为，具有实效的、强制性秩序规范被创立)的主观意义作客观解释。这就意味着，基础规范是将制宪行为的主观意义作为客观意义或客观有效的法律规范来解释的“超验逻辑条件”。哈特不同意凯尔森的观点，他认为，作为特定法体系的最终规则，承认规则既不可能有效、也不可能无效，而只可能被接受或承认是适当的。因此，承认规则仅仅存在于法院、官员与私人援引一定判准以鉴别法律的“复杂却通常一致的实践”之中。它的存在是一个事实问题。由此可见，凯尔森的基础规范是超验逻辑预设，即非经验的;而哈特的承认规则是经验的。因此，他们各自关于法学或法律中的最终概念或范畴的性质的观点陷入了非经验与经验的二律背反之中。 也许有人会问:在凯尔森与哈特关于“基本规范”性质的争议中，谁的观点是更为正确或合适的呢?我们认为，在理性的法学范围之内，这个问题是一个“无解问题”。无解的原因是作为纯法学的法理学根本无能力回答它。那么，它为何不具备这种能力呢?为了探究这一要点，人们首先必须解答下述问题:关于基础规范与承认规则各自性质的观点为什么会处于二律背反之中?或者说，对于有效法律规范而言，基础规范与承认规则各自是一种什么样性质的效力理据? 为了回答这个问题，本文必须引入康德在谈及自由与道德法则之关系时对“理由”的一种分类。他认为: 自由诚然是道德法则的存在理由，道德法则却是自由的认识理由。因为如果道德法则不是预先在我们的理性中被明白地思想到，那么我们就不会认为我们有正当理由去认定某种像自由一样的东西(尽管这并不矛盾)。但是，假设没有自由，道德法则就不会在我们内心找到。 根据康德的这个原理，理由可以被区分为“认识理由”与“存在理由”。对于某个对象或客体来说，如果没有认识理由，我们就不可能有理由主张认识到它;如果没有存在理由，对我们来说，该对象或客体就没有必要存在。根据该区分原理，对于有效的法律规范来说，基础规范与承认规则是认识理由而不是存在理由。关于这个主张，凯尔森的观点是很明确的: 我们可以类比地运用康德的认识论概念。康德问道:在自然科学所阐释的自然法则中，如果没有一个形而上学的假设，对于通过我们感官感觉到的事实的解释是怎么可能的呢?用相同的方式，法律的纯粹理论问道:在法律的规则中，如果不诉诸于诸如上帝、自然等元法律的权威，将特定事实解释为客观有效的可描述的法律规范的体系是怎么可能的呢?法律的纯粹理论提供的认识论答案是:通过假设基础规范…… 虽然哈特不像凯尔森一样是一位新康德主义者，不可能运用康德哲学的认识论说明承认规则，但是，他的承认规则与凯尔森的基础规范一样是有效法律规范的认识理由而不可能是存在理由。原因在于，一方面，从内在视角看，承认规则仅负责向官员与私人提供规准或判准，而官员与私人则负责根据这些规准或判准鉴别或确认他们所属法体系中的其他所有规则的效力;从外在视角看，作为一种社会事实，承认规则是关于法体系或法规范效力之鉴别方式的规则，通过这种方式，人们可以清楚地知道，在一个具有实效的法体系中，有哪些规则得到了效力根据的确认。由此可见，承认规则只是人们确认或鉴别法律规范或法体系有效性的理由或根据，而不是它们为什么必须存在的理由。这还意味着，作为纯法学的法理学或法律理论不能够为“法律规范为什么必须存在”提供理由或根据，即便它们保证了法学作为独立科学的存在性。这便是导致如上二律背反的原因之一。 基础规范与承认规则不仅是法律规范或有效法律规范的认知理由，而且是纯法学范围内最终或最高的概念或范畴。就后者而言，凯尔森与哈特的具体主张不同。在凯尔森看来，基础规范并不属于法律规范，是特定法体系之外的一个预设规范。对于哈特而言，承认规则属于法律规则，是特定法体系中最终和最高的规则。但是，这个差别并不影响它们作为纯法学范围内最终或最高概念或范畴的地位和效力。它们作为最终或最高的概念或范畴，就意味着，它们是法学或法律中的无条件者;而且根据前述，它们是认识理由中的无条件者。作为无条件者的它们会必然地陷入二律背反之中。那么，有人会说，法学不追求这种无条件是否可以呢?答案是否定的。原因在于，无论是“纯粹理性”在思辨的应用中、还是在实践的应用中，它对所有有条件者的要求都要走向“绝对的条件总体”，即“无条件者”。在思辨的应用中，无条件者“是理性必然在自在之物本身中、并且完全有理由为一切有条件追求的，因而也是诸条件系列作为完成了的系列所要求的”，“作为纯粹实践理性，它同样为实践上的有条件者(那些依赖于禀好和自然需求的东西)寻求无条件者……”。既然纯粹理性无论是在思辨应用中还是在实践应用中都必然地为有条件者寻求无条件状态，那么，寻求无条件者为什么会必然地陷入二律背反的冲突之中呢?这是因为，“在有条件者和条件的现象系列中，无条件者是决不可能为人见及的，于是，条件总体(从而无条件者)这个理性观念运用于现象时，一个无可避免的假象产生了:仿佛现象是事物本身;但是，由于理性在将其为一切有条件者设定无条件者的原理运用于现象时的自相冲突……”因此，“人类理性在其知识的某个门类里有一种特殊的命运，就是:它为一些它无法摆脱的问题所困扰，因为这些问题是由理性自身的本性向自己提出来的，但它又不能回答它们……” 一言以蔽之，在任何门类的知识里，二律背反的困境都是由理性的本性所致，因此，其中二律背反困境的产生也是必然的。上述的论述可以被总结为下列原理:关于某对象的知识整体，如果要成为一门独立的科学或者是能够在原则的基础上成为知识体系，它必然地需要绝对的条件总体或无条件者。 正如前述，“什么是法律”或“哪些规范是有效法律规范”的问题必然地引导出了对基础规范或承认规则的思考。后者只是前者的认识理由，是保证纯法学作为独立科学的最终或最高的概念或范畴，它们的性质界异必然地陷入了二律背反的困境之中。这就是作为纯法学的法理学的局限性之一。也就是说，作为纯法学的法理学的局限性体现在它没有回答存在理由的问题，而且作为独立的科学它也没必要回答这个问题。 另一个作为纯法学的法理学的局限性在于，它的最终研究对象--什么是法律--在理性观念层面或逻辑上预设了“法律是什么”的命题。这是因为，“什么是法律”的问题在实质上就是“哪些规范是法律规范或有效法律规范”的问题。后者在逻辑上必然地预设了“法律是规范”。“法律是规范”这个命题是现代法律理论家与法理学学家--无论是法实证主义者还是非法实证主义者--都接受或承认的命题。这就是说，“法律是规范”是对“法律是什么”的一个共识性回答。但是，在逻辑上，从这个命题--“法律是规范”--推论不出“规范是法律”。或者说，在逻辑上，“规范是法律”这个命题是不可能必然为真的命题。因此，对于法律人来说，他们必然要在逻辑上回答“哪些规范是法律规范或有效的法律规范”的问题。如前所述，如果人们要回答这个问题，在逻辑上，人们首先要回答“法律为什么是规范”的问题，而这个问题就涉及“规范是什么”的问题。后者就不仅仅是作为纯法学的法理学的问题，而且是其他科学或学科也必须关注并回答的问题。原因在于，无论在逻辑上，还是实际的社会生活中，规范不仅仅包含法律规范，还包含如道德规范、习惯等其他类型的规范。自此，下列问题随之而来:人类有了道德、习惯等其他规范，为什么还需要法律规范呢?法律作为规范与其他规范之间的区别何在?我们通常所谓的法治问题便是属于这个范围之内的问题。对这些问题的回答实质上涉及了前述法律规范存在理由的问题，它们同样不是作为独立科学的法学或作为纯法学的法理学能够回答的。这便是作为纯法学的法理学的另一个局限性。 若要回答这些问题，可能需要从以下两个方面进行思考。一是理性观念或纯粹实践理性的层面。这个层面的回答实质上是实践哲学范围内的回答。其对前述有关法律问题的回答属于实践哲学，这也正是有人将法哲学划为哲学分支的理由所在。当然，实践哲学或实践理性不仅仅回答有关法律的问题，它们也回答关于道德、政治的问题。这些分别对应法律哲学、道德哲学与政治哲学。二是经验的层面。其实质是从法律作为一种规范所具备的功能入手作答的。这个层面对前述有关法律问题的回答必然地涉及社会学、历史学、经济学等其他社会科学门类，分别对应于法社会学、法史学、法经济学等交叉法学的研究。 (责任编辑:马长山) (推送编辑:潘佳妮) 本文原载于《华东政法大学学报》2019年第3期。 |
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