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从法教义学到教义性的法理学 作者：范立波，法学博士，中国政法大学法理学研究所副教授。 来源：本文系作者在法理研究行动计划第12次例会暨法教义学与法理学术研讨会上的发言基础上修改而成，法学学术前沿首发。转载请留言获得白名单。 法学学术前沿联系和赐稿邮箱： fxxsqy@163.com 责任编辑：吕雨晴 我虽然工作在法教义学的研究重镇，但我的主要兴趣是英美法理学，担任与法教义学有关的评议工作，对我来说是勉为其难。但既然会议方安排我来评议，我就不揣浅陋地发表一些看法。 在这篇短文中，我打算对法教义学的概念做一些澄清和界定。我想说明，作为一般理论研究的法教义学，本质上不具备教义学的品格。继续采用法教义学的概念，不仅容易引起误解，也会导致我们忽视真正重要的难题。我称之为“法教义学基础的现代性难题”。我想通过评论前段时期很热闹的法教义学与社科法学之争，来呈现这一难题。在我看来，抛弃了自然法基础的现代法教义学在为自己奠基的问题上困难重重。最后我将简略地指出，德沃金的解释性法律观为教义性法理学提供了基本的理论框架。 一、不具备教义学品格的“法教义学” 作为一个偏爱分析风格的学者，我比较在乎概念的清晰。刘作翔教授刚才提到，正式法律渊源和非正式法律渊源的概念是成问题的。我对后一个概念也深感困惑。一般来说，法律来源是法律效力的来源，也就是法律约束力来源。而非正式法源是没有约束力、只有说服力的。如此一来，非正式法源就是在表达一种“没有约束力的法律约束力来源”。我很难理解这种概念。同样，对我来说，也一直存在另一困惑，那就是到底什么是法教义学。 或许我可以比较有把握地说，我能理解民法的教义学研究，刑法的教义学研究，宪法的教义学研究，我也能大概地理解他们是如何工作的。大致来说，部门法教义学要预设法律文本是权威性的，并在文本范围内解决具体的法律问题。当然，为了更好地解决具体的法律问题，法教义学者必须做一些相对抽象的工作，例如，将其所研究的规范体系整理成某种至少内部融贯的知识体系。为此，他们需要精确地界定概念，发展出一些基本原则。因为知识体系就是由概念表述并由原则加以组织的。因此，教义学研究可以达到比较抽象的层次，也就是要形成某种学说。教义（doctrine）本身也有学说的意思。概念和学说看起来与具体规范的解释距离比较远，但正如恩吉斯所言，有时为了解决具体问题，我们应该与问题保持一点距离。学说而非对具体条文的解释，可以让教义学更有效地处理法律没有规定或虽有规定但不尽合理的部分。 但是，存在作为一般理论研究的法教义学吗？答案看起来是肯定的。因为既然民法学者、刑法学者、宪法学者都将其研究称为教义学研究，似乎就存在某种普遍性的目标、原理和方法。因此，我们似乎也可以提炼教义学研究的目标，确定其原则和方法，以一种更精确和体系化的方式去界定什么是一般性的法律教义学研究，并在此基础上为对法律的教义学研究提供辩护。舒国滢老师多次强调教义学研究对法治的重要性，就属于诸多辩护学说的一种。我很认同其观点。因为法治包含了确定性，而确定性不仅要求清晰地界定法律概念和规范的含义，还需要消除其中的错误、盲点和冲突，只有融贯的法律知识体系才能为确定性提供担保。 我的困惑是，在何种意义上，后面这种研究属于法教义学？按照我的理解，作为一般理论的“法教义学”似乎不具备教义学的品质。我至少可以想出三个理由。第一，教义学是文本依赖的（text-dependence），也就是指向特定文本的。而作为一般研究的法教义学研究的不是文本，而是部门法教义法学者的研究活动，是一种对研究的研究。为了讨论方便，我们可以叠床架屋地将部门法教义学称为文本相关的、一阶的法教义学，而将对部门法学者的教义学研究的研究称为文本独立的（text-independence）、二阶的法教义学。 第二，教义学必须承认文本的权威。教义学之为教义学的最重要特征，就在于尊重文本的权威，只在文本的范围内工作并接受文本的约束，其精神气质是非批判性的、保存性的。我们或可将此称为教义学研究的“文本约束性”（text-obedience）。而二阶法教义学则是批判性和建构性的。当权威法律文本出错时，一阶法教义学只能在内部尝试着调整。例如，早些年刑法规定了流氓罪，教义学者可能认为流氓罪不应规定进刑法，但只要刑法规定了流氓罪，其就必然要去解释流氓罪的构成要件，尽可能地通过形成某些学说来减少其任意性，但不能否定流氓罪是刑法规定的一项犯罪。而对二阶法教义学而言，如果部门法教义学者所使用的方法本身不正确，或被错误地使用，我们可以指出其错误并将其加以抛弃。 第三，在方法论上，一阶法教义学是解释性的，其目的是要阐明文本的意义。所有的解释都必须预设文本的权威。解释在法律中的重要性，通常也预设了法律的权威。而二阶法教义学作为批判性的理论，其目的不是解释教义学者如何解释法律，而是要审查和改进解释的实践，提出更妥当的解释原则和方法，所以其方法主要是论证而非解释。 既然二阶法教义学不具备文本依赖性，是批判性的而非保存性的，在方法上采取的是论证而非解释，关注的是解释的一般问题而非特定文本的解释，那么，其在精神气质上与教义学显然不一致。我一直在思考我的同行为何将其研究冠以“教义学”之名。在我看来，二阶法教义学真正想要强调的，其实是一种对法律规范地位的特定理解，也就是法律具有教义性地位。舒国滢教授在昨天的发言中指出，教义未必与宗教有关，而是指某个学说具有法律上的权威地位。只有存在某种具有“教义”地位的法律学说，法律才能对法律官员构成约束。或许我们可以略带夸张地引申说，真正重要的不是法律，而是法律教义。部门法教义学研究的意义和价值也在于此。部门法教义学研究通常都要预设关于法律教义性的特殊理解和工作原则，而二阶法教义学则需要提炼、审查和改进其工作原则，并为其寻求一种可以得到稳健辩护的教义学基础。从这个意义上来说，二阶法教义学本身不是一种教义学，而是关于法教义学的学术，或者说是一种教义性的法理学。我认为继续采取法教义学的概念是误导性的，最好的策略是将法教义学的研究交给部门法学者，而法理学者应该在一般理论层面放弃法教义学的说法，明确自己的定位，也就是发展一种教义性的法理学，为法教义学奠基，协助部门法学者开展教义学研究。 二、教义学基础的现代性难题： 以法教义学和社科法学之争为例 就在于，所谓的“教义性”究竟是什么意思？法律是否能够拥有“教义“的地位？前者是概念问题，后者是证成问题。 为了更清晰地展开讨论，我们不妨对概念问题稍作界定。假定命题P是一项法教义学主张，对于“P具有教义地位”具体意味着什么，不同理论家可能持有不同意见。但我们可以从中提炼出两个最基本的含义。其一，它至少意味着，P在法律上为真，所以P才可被称为一种“法律”教义。其二，P具有道德约束力。教义是具有实践含义的。如果P具有“教义”地位，那么P对法官的裁判就是具有约束力的，也就是法官应将P作为裁判基础。或许有人会说，此处应该是“P具有法律约束力”。但法律约束力本身就是一个道德概念。因为法律虽然会规定法官应依法裁判，但法官是否应当遵守依法裁判的法律，却不是由法律规定的，而是一个道德问题。二阶法教义学学者所谓的“受法律约束”，也可从这两个面向加以重述：P在法律上为真，并且因其在法律上为真而具有道德约束力。 教义性法理学的难题，就在于如何协调教义的两个面向。我试图以“法教义学基础的现代性难题”来表达其中的紧张。这一概念本身也表明，法教义学是一个历史性的概念。据说对法律的教义研究起源于罗马法时期，但罗马法学者并没有将法律理解为单纯由权力和惯例确定的规范。他们的法律概念中包括了自然法，并且将自然法视为法律的基础部分，其法律解释也是以自然法为基础的。因此其比较容易协调教义性主张的两个面向。现代法教义学研究抛弃了罗马时期的自然法基础，因而给法教义学带来了重大难题：如果法律只是由权力和惯例确定的规范，其在何种意义上能够成为“权威教义”？用我们此处发展的概念来说，由权力和惯例来确定法律具有极大的任意性，因此，P可能法律上为真，但却缺乏道德约束力，从而不具备教义地位。而如果法律不是单纯的权力和惯例的产物，那么，它是什么？对法律是什么的成功回答，必须同时满足教义性主张两个面向的要求。教义性法理学的核心任务，就是对法教义学主张进行重新奠基。 近两年非常热闹的社科法学与法教义学之争，从某种意义上说，就是一种“奠基之争”。当然，要阐明这一点并不容易。这与社科法学本身是一个相当含糊的概念有关。社科法学可以从事说明性研究。例如，社会学家可能会研究死刑的威慑作用有多大，色情书籍对性犯罪有没有影响等。而经济学家争辩是否应当制定反垄断法或最低工资法等问题，则属于规范性研究。法教义学者并不否定，法律作为一种重要且复杂的社会现象，可以从不同的角度进行研究，各种不同性质的研究，包括各类社科法学的研究，都具有独立而重要的价值。法教义学者甚至不会否定社科法学对法教义学的价值，因为社科法学可以为法教义学的研究提供重要的参考。但法教义学者认为，社科法学和法教义学从事的是不同性质的研究。如果社科法学的目标只是为法教义学研究提供帮助或建议，而不触及到法教义学的核心承诺，确实与法教义学构不成真正的竞争。 然而，还有一种社科法学，或可称为“教义性社科法学”，却可与法教义学形成真正的竞争。我们可以先描述出一种比较粗糙的法教义学版本，来呈现两者的冲突。粗糙版本的法教义学可能会主张，一个法律命题如果是从某个有效的法律规则中演绎地推导出来的，或可以被合理地归属于该法律规则，则该法律命题为真，也具有道德约束力。假设存在某种由权力和惯例产生的法律体系，且存在（1）命题P1，P1已由权力和惯例所确认；（2）命题P2，P2未经权力和惯例所确认，但可根据道德原则或经验科学的研究成果得到辩护。在粗糙版本的法教义学看来，P1在法律上为真，其在道德上也具有约束力，与P2冲突不影响其教义地位。而教义性社科法学者虽然不太喜欢道德，试图引用经验方法来解释法律，但是，只要社科法学的真正意思是说我们应该用一种可辩护的方式来确定彼此的权利义务，他们就是在表达一种道德主张。因此其主张可概括为：P1在法律上为真，但与P2相悖，故其没有道德约束力，自然也就不具有教义地位；法官在裁断当事人的权利义务时，不应适用P1，而应适用P2。 不难看出，教义性社科法学和法教义学之争，确实是两种教义性法理学主张的争议。两者都试图对法官如何确定我们的权利义务提出某种权威性方案，在这个意义上，它们都是教义性理论，但各自强调了教义性的某个面向。法教义学强调法律教义必须具有法律来源，但过分尊重既有的权力和惯例，可能导致其无法解释法律的道德约束力。教义性社科法学对法教义学发起的攻击，就是意图在权力和惯例之外，提出实质性的原则来指导法律的解释和适用，要求法律对我们所欲的广泛价值做出响应，而不只是做权力和惯例的解释者和执行者。因此，教义性社科法学不仅消极地否定法律的教义地位，还积极介入一阶法教义学领域，试图通过社会科学的成果决定法律的解释和适用。 但是，教义性社科法学走得太远，甚至会将法律抛到一边。如上所述，P1在法律上为真，但如果P2可以得到经验科学的更强支持，教义性社科法学就会主张用没有法律来源的P2，取代具有法律来源的P1。然而，如果P2没有法律来源，其就不是一个法律命题，说法官应当根据一个非法律命题来裁断当事人的法律权利和法律义务，该如何得到证成呢？教义性社科法学给出的答案，是将法律视为实现某些价值或目标的工具。当工具缺乏有效性时，自然就要直接诉诸价值判断，取代由权力和惯例确定的法律。但是，法律工具论本身会消解社科法学的教义学属性。因为工具本身不可能具有教义地位。因此，社科法学很难提供任何一种法教义学主张。相对于为法教义学奠基的目标而言，这一进路是自我击败的。 更重要的是，法律工具论本身就是一个可争议的立场。对其至少存在下述看起来颇为合理的质疑：在一个存在诸神之战的现代社会，我们找不到能够指导法律解释和适用的“正确”原则。依赖任何实质性道德或其他价值来解释法律的做法，不仅对不支持者都构成了价值专制，也可能导致法律不能履行其功能，也就是为一个存在广泛而深刻的合理分歧的多元社会，提供稳定的社会合作秩序。教义性社科法学要为其观点辩护，需要一个关于法律功能和价值的理论。而对法律功能和价值的研究，不可能通过经验科学的方式完成，而是法哲学的任务。所以，教义性社科法学不能为自己奠基，其应该超越经验科学，进入法哲学领域来夯实自己的理论基础。 即便如此，也不得不承认，教义性社科法学的攻击触及了真正的难题，也就是抽离掉自然法基础的现代法教义学如何为自己奠基。法教义学如果只是武断地赋予由权力和惯例确定的法律以权威地位，显然不是一种好的辩护。拉德布鲁赫曾经控诉说，法律实证主义导致德国的法学家在恶法面前失去抵抗力，其所谓的法律实证主义其实就是一种过分强调尊重权力和惯例的理论。对人类法律历史的反思，至少要求我们对由权力和惯例确定的法律保持某种程度的反思性距离，而不是完全投身其中。教义性社科法学强调在法律解释和适用中引入价值判断，不可谓不合理。 如果我的理解没错的话，即使支持法教义学研究的德国学者，对法教义学研究的前提也保持审慎态度。例如，拉伦茨就强调，只有当某个法律秩序大体上是可以接受的，教义学的研究才是有意义的。然而，如何判断某个法律秩序大体上可接受？很显然，我们不能因为立法者将某个要求规定为法律，或某种要求是先例和司法惯例，就认为它是可接受的。立法者和法官经常会犯错，立法内容、先例或司法惯例也充满了各种价值冲突。要判断法律是否可接受，以及对充满错误和冲突的法律进行解释，都需要依赖某些独立于法律文本就可以得到辩护的价值标准。 或许法教义学者会反驳说，现代法律体系大多在法律内部确认了很多重要的道德原则，教义学研究不需要援引外部的原则，就可以在法律确认的原则内部来工作，调整和消除由权力和惯例确定下来的、与原则不尽一致的内容。这一步看起来是一种“退让式进攻”的高明策略。因为其可以将教义性社科法学的主张包容在自身之内，也就是说，只要法律将教义性社科法学主张的原则确定为法律原则，就可以化解后者对它的攻击。法教义学甚至可能主张一种更开放的立场，也就是对何种原则是可欲的不做实质性判断，因而既可以包括教义性社科法学所主张的原则，又不限于此。然而，法教义学的退让也可能造成自身的溃败。首先，其不再是一般性的法律理论，只能适用于亚里斯多德所说的“制定良好的法律”。其次，其实质上已经承认，即使命题P在法律上为真，P也不必然具有道德上的约束力。法律的道德约束力来自于独立于法律的原则。因此，其主张与教义性社科法学没有实质性的区别。其三，如果独立于法律的原则才具有最高的权威，法律就会堕落为一种工具。因此，这种退让最终也会消解法教义学的教义学属性。因为不管如何界定教义学，其都包含了“受法律约束”的铁律，而法律的工具论可以说是法教义学的天敌。 法教义学要维持“受法律约束”的戒律，必须论证法律自身的道德权威。这一主张看起来可以兼顾教义性的两个面向：P在法律上为真；而法律拥有道德权威；所以，P也拥有道德约束力。与诉诸法律外之原则的策略不同，该策略对P的道德约束力的论证是内容独立的（content-independence）。我的研究兴趣之一正好就是权威问题。就我的阅读而言，至少到目前为止，在法律权威的概念及其证成问题上，仍然是存在高度争议的。例如，按照拉兹的看法，权威概念必然预设了来源在提供理由方面的关键性角色。举例来说，班长命令勤务兵关上窗户，如果勤务兵关窗的理由仅仅是班长“如此说”（say so），班长的言辞就对其构成了一个权威性理由。反之，如果勤务兵开始审查关窗的要求到底对不对，即使他最终认为班长的要求是对的，并且关上了窗户，其也没有将班长的话当作权威性理由。因为当我们试图审查法律内容时，就已经否定了法律是一种权威性理由。 然而，即使权威在概念上和道德上都是可能的，法教义学的主张仍然是成问题的。一方面，承认法律的权威，就必须根据权力或惯例等来源事实来确定法律。另一方面，由来源事实确定的法律，其道德正当性是没有担保的。因此，拉兹才说，法律必然会主张道德权威，但不能真正拥有其所主张的道德权威。换言之，只要我们承认，法律是由权力或惯例等来源事实确定的，一个法律上为真的法律命题，在何种意义上是一个具有道德约束力的命题，并由此具有“教义”地位，就不是一个可以轻易解决的问题。抽离了自然法基础的法教义学必须继续寻求自己的基础。 三、迈向教义性的法理学 德沃金提出的教义性法理学，作为一个有吸引力的方案，或许可以引领我们走出教义学基础的现代性深潭。其吸引力不在于提出了某种可欲的教义性主张，而是为思考教义学的基础提供了一个理论框架，使得我们可以比较清楚地注意到，如果我们要为任何一种教义性主张辩护，需要在法哲学上做哪些不同层次的、同时更为基础的工作。 德沃金将一个完整的教义性法理学区分为四个阶段。其一是语义学阶段（semantic stage），确定法律是什么性质的概念。根据概念的功能，德沃金将概念区分为自然种类概念（natural-kind concept）、判准型概念（criterial concept）和解释性概念（interpretive concept）。其二是法理学阶段（jurisprudential stage），根据语义学阶段所做的判定，决定法律是什么及其价值。例如，如果我们将法律视为判准型概念，就会寻找区分法律与非法律的标准，并可能会主张法律的价值就是维持秩序。但若将法律视为解释性概念，重要的就不是判准，而是解释的理由，也就是如何解释才能让我们的法律体系成为法律的最佳个例。而“最佳”需要根据法律的愿望性概念（the aspirational concept of law）来判定。法律的愿望性概念表达了我们希望法律成为什么的理想（ideal）。其三是教义性阶段（doctrinal stage），根据法理学阶段的结论，确定法律的真值条件。如果法律的价值是效率，也就是要为社群提供一个确定的合作框架，法律的真值条件就可能由过去的政治决定排他性地决定。相反，如果法律是一个解释性概念，其就必须确定特定的政治道德原则，而法律命题的真值条件就取决于，对法律的何种理解可以既符合我们的法律实践，又能为法律提供最佳辩护。其四是裁判阶段（adjudicative stage），法官只能根据第三阶段的成果来解释具体法律的含义，决定当事人的权利义务。 德沃金的理论框架虽然未必完整，其中一些论述仍可商榷。但借助这一框架，我们至少可以获得两个启发性的思路。其一，我们可以清楚地看到，任何一种教义性主张都需要得到辩护，因而必然属于更宏大的法理学的一部分，并且其只有建立在可辩护的法理学基础上才是可靠的。在这个意义上，我们可以更好地理解德沃金所说的，“法理学是司法裁判的总论，任何法律判决的沉默序言” 。其二，德沃金的框架理清了教义性法理学的层次，使得法律概念的功能、价值等法理学问题，成为教义性法理学的根本问题。为法教义学奠基的工作必须深入到这一根本层面。 将法教义学和社科法学之争放在教义性法理学的框架下，可以发现，单纯忠实于权力和惯例的法教义学，预设了法律的判准型概念，但由于其不能对法律命题的道德约束力提供担保，最终也不能维护法律命题的教义地位。教义性社科法学虽然意图攻击这种相对粗糙的法教义学预设，但其同样预设了法律的判准型概念，只是抽掉了其中的教义性内涵。许多值得尊敬的学者也在为其法教义学主张提供更为复杂的辩护，我在此很难评价他们的各种努力，只能指出，如果我们仍然对法律持一种判准型概念，似乎很难走出法教义学的现代性难题：其要么承认权力和惯例是决定性的，但会导致对权力和任意性的过分亲近神之屈从；要么在权力和惯例之外加入某种独立原则，作为判断何为法律以及如何解释法律的标准。然而，一旦加入独立的原则，其就等于和教义性社科法学共舞，也让“受法律约束”的法教义学核心戒律难以维持。 或许对这场争论的最佳解释，就是争议本身凸显了法律是一个解释性概念。首先，争议各方大致分享了某些共识，例如，至少存在某些由权力和惯例确定的法律；其次，各方对上述法律的规范地位存在重大分歧，也就是体现为对下述问题的不同回答：在什么时候，在何种程度上，以及出于何种理由，由权力和惯例确定的法律，应当在我们的生活中具有最终定论的效力。争议各方都试图展现自己对法律的最佳理解，并尽可能地和最大程度地符合既有的法律实践。这些解释本身都是受特定的愿望性法律概念所驱使的。我很乐意看到争议持续下去。重新为法教义学奠基的工作注定是复杂而又富有争议的，但又是基本的和重要的。因为我们生活在法律的帝国，而对法律功能和价值的看法，不仅对确定我们的权利义务等教义性主张是基础性的，同时也决定着“我们所想成为的人民，以及我们志在拥有的社群”。解释的竞争依赖于我们是谁，也为反思和重塑我们的法律理解提供了可能。我们的法律具有何种面貌，最终或许取决于我们的解释性努力和成就。 法理学实际上就是法哲学，是对法律性质的哲学研究。法理学一词是由日本东京大学的穗积陈重（1856-1926）创造的。当时日本的法哲学受黑格尔的思辨哲学影响甚深，令许多学生望而生畏，穗教授遂将英文的jurisprudence翻译为“法理学”。当然，改变译名并不能使法理学变得亲切而有趣。在许多法学院学生的眼里，法理学依然是难懂又无味的一门课程。法律实务家也认为它对自己的职业没有帮助。一些理论家也表达了某种反理论（anti-theory）倾向，比如，费什（Stanley Fish）认为法律人的工作与木匠活一样；木匠在使用钉子时，并不需要一个关于钉子的理论，同样，法律人在解释和适用法律时，也不需要一个关于法律的抽象理论，而是依赖“法律人的思维方式”、法律方法等高度职业化的技术，或某些教义性的学说。有趣的是，不少法理学者似乎也在响应这一主张，他们认为法理学的目的是要促进我们对法律的“社会理解”，但不会涉及到“特定争议如何决定，文本如何解释，或者制度如何建构”等规范性问题，也就是说，法理学应该在这类规范性问题上保持中立（normatively inert）。这种理论的极端形态，就是以高度专业化和技术化的方式，去发现和弥补既有理论的缝隙和漏洞，或澄清某些理论的真正意义，这种做法使得法理学研究堕落为小圈子里的沙龙法理学。 其实，在苏格拉底时期，哲学是一项非常朴实的事业。哲学就是一种日常对话。哲学之所以必要，是因为人们经常提出某些主张，却不了解其主张的真正含义，这些主张也可能没有根据。哲学家的工作，就是要以类似助产术的方式，协助人们确定自己的主张究竟意味着什么，检讨其主张是不是有根据。当然，与其他理性反思相比，哲学的反思是最具彻底性的，它所关注的是最一般和最根本的问题。比如，在《游叙佛伦》篇中，游叙佛伦告发了他父亲，并引用了宙斯的某些做法来为自己辩护，说他这样做是为了敬神。而苏格拉底则将对话引向什么是虔敬这一问题。看上去这是一个非常抽象的理论问题，但它却是解决实践争议所必须依赖的，因为我们如果不知道什么是虔敬，就无法判断怎么做才算是正确的敬神行为。对虔敬的一般性反思，确定了虔敬的性质，也为具体的实践判断提供了基本的原理和原则。 由此可见，最初的哲学并不抽象，也不高远。哲学问题是从具体实践中产生的，用比较理论化的术语来说，哲学其实是内置于实践之中的，是对实践的根本性和一般性问题的反思，所以，对哲学问题的抽象反思，就是在理解和回应实践问题。充分自觉的实践也依赖于理论的反思和辩护。当然，苏格拉底的哲学活动是建立在一个基本前提之上的，即：正确地生活，比活着本身更重要，所以苏格拉底才说，未经审查的生活是不值得过的。凡是渴望正确地生活的人，都不应该拒绝哲学。 法哲学无非是哲学在法律领域的运用。法律是最重要的社会制度，它确定了我们生活的基本框架，所以，如何看待法律就是一个相当严肃和不得不重视的问题。诚然，我们对法律拥有一系列的信念，这些信念支持着法律实践。可是，相信这些信念的人，未必真正了解这些信念，也可能没有审慎检讨过这些信念是否有根据。比如，很多人相信公民有守法的义务，却很少意识到，这个主张不但要求公民服从良法，还要求服从恶法。一旦我们呈现了公民守法的义务的真正内涵，许多人都会放弃这一主张；如果他继续坚持存在守法义务，这种澄清也确定了他要证成（justify）自己主张的难题，即：他必须说明公民为何具有服从恶法的义务。 再如，我们都主张依法裁判是法官的职责。这个主张预设了法官知道法律是什么，但这个预设的立场，其实是相当含混的。如果我们仔细观察，就会发现，法律解释及其方法论上的许多争议，与法律观与合法性价值这类根本性的问题，是内在关联在一起的。由于对这些根本性的问题见解不一，所以，即使是在专业精通、解释技艺娴熟的大法官们之间，也仍然会对法律解释问题存在严重的、甚至难以弥合的分歧。 对理论与实践关系的许多误解，大多是因为忽视了实践的性质。正如德沃金所指出的，法律实践的一个重要特征是论辩性。实践论辩包含了多个梯度的结构。在简单案件中，论辩的深层次结构不会呈现出来，而在疑难案件中，随着异议的力度增强，论辩双方就会被迫澄清自己的主张，并通过不断提高辩护的梯度来维护自己的主张，最终会上升到法律观或合法性价值这类抽象的哲学问题。我们对具体实践的许多主张，最终也取决于我们对一般性问题的看法。法理学的主要责任，是在面对法律争议时，将实践中潜藏的深层观点揭示出来，并予以严格的检验，消除其中的盲点和错误，进而为实践提供最佳的理论辩护。 如果上述看法大致不差，理论确实是服务于实践的。法理学应该成为实践哲学的一部分，将自身视为实践难题的解决方案。首先，法理学家应该关注法律争议，对争议的问题及其困扰的根源做出透彻的说明，因为只有当行为人承认法理学家的问题是他的真正问题时，他才能够对我们的理论产生兴趣。法理学者也可以代行动者发问，比如，他可以将实践中预设的、通常被信以为真的深层观念或标准“问题化”。其次，法理学家所提出的解决方案，应该是到目前为止是最佳的解决方案，如果满足了这两个条件，他的解决方案才能够被行为人所接受。法理学就能够通过改变法律社群的某些深层共识，进而影响法律实践。 将法理学视为实践问题的解决方案，决定了好的法理学，可能既是特殊的，也是一般的，能够从本国的法律实践中发掘具有理论价值的问题。不过，理论家也可能只在抽象的层面上展开反思，也就是说，在理论的层面，你可能看不到本国问题，但他的思考仍然是由本国问题引发的。本国的法律实践塑造了他看待问题的独特视角和眼光，可能也会在一定程度上，决定了回答这些问题的风格和气质，如果这种思考是有价值的，它就回应了本国的实践问题，也做出了理论上的贡献。 需要注意的是，法理学虽然具有“从实践中来”这一特征，但它毕竟不是具体的“策论”。法理学处理的是实践的一般性问题，或许也可以说，是一般性把我们带入到法理学的核心。这些说法虽然算不上什么高论，但仍有利于澄清对法理学的某些误解。比如，如果你研究哈特或德沃金，而不扯上点中国问题，就会受到指责。一位同学曾经告诉我，他写了一篇论文，老师评价很低，说他不关注中国问题，他就在论文前面加上了一个中国的案例，其他内容基本没变，结果得到了很高评价。这种做法其实是相当狭隘的。如果我们不能从问题的性质发现它与法律实践的内在关联，只是看论文里有没有中国的案例、制度或实践，只能说明我们对自身的案例、制度和实践的结构理解不够深入，同时也忽视了法理学服务于实践的特殊方式，即它是通过对一般性问题的反思来服务实践的。既然法理学讨论的是一般性问题，严格而言，就不存在所谓中国的法理学问题或英国的法理学问题。哈特的《法律的概念》一书，讨论的核心问题是法律的性质，特别是法律与强制和道德的区别，这些都是法律实践的根本性和一般性的问题，我们不能因为哈特是英国人，就说他考虑的是英国问题。相反，它们也是我们的问题，是任何严肃地对待法律实践的人都不能不认真对待的。判断一个理论好不好，不是看它是由哪一个国家的学者提出来的，或有没有讨论中国的案件、制度或某些实践，而是看它是不是提出了有价值的一般性问题，对这个问题是否做出深刻和独到的解答。我们讨论哈特、德沃金和拉兹对这个问题的看法，不过是因为他们的理论确实代表了这个领域的最高水平，所以，通过研究他们的一般性理论，可以促进我们对法律实践的理解。 在目前的学术环境下，强调理论的一般性是有益的。苏力先生早年曾经对自己、也是对同行提出了一个相当尖锐的问题：什么是你的理论贡献？确实，学者如果缺乏抱负，就很难做出真正的贡献。但是，要做出理论贡献，必须先理解什么是理论贡献。既然法理学是一般性的理论，判断我们是否做出了法理学上的贡献，也就取决于理论家能否在一般理论层面上提出新的观点或看法。遗憾的是，法理学的这一学科性质仍然没有得到足够的重视，或由于缺乏从实践中构造一般问题的意识和能力，仍然停留在对具体问题的具体论述层次上。也有些学者热衷于运用国外的理论来解释和说明中国的法律实践，或提出相应的解决方案，这种研究固然也算是一种贡献，而且这种贡献也可能是理论上的，但真正的理论贡献，是贡献一般理论而非应用他人的理论。如果我们只是援引德沃金、波斯纳或哈特的理论来解释中国的法律实践，即使这种运用很成功，也只不过是证明了这些被援引的理论是好的理论。没有一个有雄心的理论家会满足于应用他人的理论，而不致力于提供独特的、富有竞争力的新理论。只有当我们的法理学家能够提出一套与德沃金、波斯纳或哈特竞争的理论时，中国的法理学才算做出了真正的理论贡献。这无疑是一个长远的目标，因为它要求理论家必须具有将实践予以理论化的功力，目前我们能说的是，理论家要不愧于实践，首先要知道什么是真正的理论贡献，并具有做出真正的理论贡献的雄心。 |
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