浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》要点点评（二）

  四、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？

答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

点评：《劳动合同法》第58条的规定利用立法资源给派遣单位营造了市场空间，在法律的角度上解释，“应当”就是“必须”的意思，表面上是保护劳动者，必须签订二年以上的固定期限劳动合同，而本意实为只能签订固定期限劳动合同，不能签订无固定期限劳动合同，通过春秋笔法排除了派遣员工签订无固定期限劳动合同的权利，可谓不着一字，尽得风流。这一规定不仅与劳务派遣的临时性相悖，更是通过立法划分出来了两个阶层：派遣员工与正式员工，前者为二等公民，后者才受劳动法全面保护。浙江的规定确实是《劳动合同法》的立法本意，但《劳动合同法》这一规定就是部门立法弊端的体现，也使得这一重要法律留下败笔，声誉受损。

幸运的是，司法实践中很多法官意识到了这一问题的重要性，也对此进行了深刻的思考，给出了自己的答案。《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第17条规定：“符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。”这一规定与浙江的规定截然相反，孰是孰非，还是交回给各位法官来评判吧。

五、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失，用人单位请求劳动者赔偿损失的，能否予以支持？

答：劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。

点评：实践中用人单位申请仲裁要求劳动者承担赔偿责任的案例确实不多，最终能够被支持的则更少。答案就在《解答》这一规定里，原因也很简单：劳动者是弱势群体。不过《解答》这样明确写出来还真不多见，毕竟《劳动法》第102条的规定还依然有效：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”《劳动法》的规定并没有区分故意还是过失，只要违反保密义务给用人单位造成经济损失的，就应当承担赔偿责任，《解答》的规定又一次突破了国家法律。

九、劳动者发生工伤后，用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资，劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金？

答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇,劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金,不予支持。

点评：工伤保险待遇既包括医疗待遇，也包括工资待遇。用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资显然违法，而且工资本身的属性并没有变化，法律特别强调保护并不改变其本质，《工伤保险条例》第33条第1款规定得很明确：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 虽然工伤员工主动解除劳动合同的情形较少，但《解答》这一规定还是欠妥，也有违《劳动合同法》相关规定本意。

十、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，其可否单方撤销解除通知？

答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同,三十日期间届满前,提出解除的一方无权单方撤销解除通知。

点评：解除权为形成权，以通知到达为要件，但也有例外，比如重大误解或情势变迁。要是劳动者发出解除通知后发现自己怀孕或被查出患有重大疾病，应当给予劳动者重新选择的机会。《解答》这一规定过于教条，无视劳动法作为社会法的特殊性，实践中难以执行。此外，劳动者离职通常会以个人原因申请辞职，这也有别于法律所规定的单方通知解除劳动合同，此时只是邀约，没有得到确认的情况下当然有权撤销；即便用人单位确认同意，手续尚未办结的情况下，仍应酌许劳动者反悔，签约购买保险都还有一个月的犹豫期，何况就业比购买保险更为重要，不仅事关个人和家庭，更是事关社会。

十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？

答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律,用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

点评：《劳动合同法》立法时故意将“劳动纪律”四字“封杀”，其本意在于给用人单位施加压力，要求用人单位按其设计的民主程序来制订规章制度，这一思路不能不说已经失败。实际上，规章制度不可能包罗万象，对于中小微企业来讲制订全面完整的规章制度更是力不从心。而《劳动法》第25条的规定也不可能废止，2018年修订后的《劳动法》重新颁布时，该条款依然在列，实践中法院也不得不面对这一规定，要是以用人单位没有规章制度规定为由判决用人单位败诉的话，社会效果会非常差。

PS.《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第89条规定：“劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。”