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题问：针对原告的诉讼请求，被告欲以其债权进行抵销时，应主张抗辩或提起反诉？ 诉讼中提出抵销应以何种方式？ 作者｜杨宇曦（中国兵工物资集团有限公司法务，民商事争议解决业务，微信号：yangyuxiyyx） *本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议* 一、问题的提出 《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。” 在诉讼中，针对原告提出的债权清偿请求，被告提出以自己的债权予以抵销时，应以抗辩或是反诉的方式提出？ 之所以讨论，是因为两者程序上有较大差异：第一，抗辩无需以起诉的方式提出，无需交纳案件受理费，可以直接在本诉中处理；第二，反诉只能在一审辩论终结前提出，而抗辩在二审中也可以提出，如果将其作为一种反诉，被告在上诉审中就不可能主张抵销；第三，抗辩的成立取决于本诉的成立，而反诉则不以本诉成立为前提，本诉和反诉分别裁判。 对于文首提出的问题，我国法律和司法解释未有明文规定，但最高院于2019年8月7日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第40条规定：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。”2019年11月8日正式颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）的第43条继续保留了“可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”的规定。此前，上海市高级人民法院《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二[2006]13号）等地方性司法文件也曾表达出相同的态度：当事人可以直接在诉讼中提出抵销的抗辩，并且不需要另行起诉或反诉，不需要交纳案件受理费。 规范并非凭空创造，《九民纪要》第43条的背后必然蕴藏着最高院法官从既往众多的案例中总结而来的裁判智慧。问题在于，审判实践中法官对这一问题是否存在较大争议？法官认为应当反诉或是只需抗辩的理由几何？既然被告可以自主选择反诉或抗辩为部分法院指导性意见所认可，那么一线法官会不会仍然以被告未提起反诉为由不予审查？司法实践中有没有形成某种尚未被总结的审理标准，亦或倾向呢？需要说明的是，本文中所提到的抵销仅指“诉讼抵销”，即一方当事人以自己的债权抵销对方作为诉讼请求的债权的行为。 二、案例中体现的两种司法态度 （一）未提起反诉，法院不予审理 在案例检索中发现，绝大多数诉讼抵销均是通过反诉的方式来提出的。当事人何以选择程序更复杂、成本更高的反诉呢？这是法官的选择还是当事人的选择？部分法官会在审理过程中告知被告须提起反诉或另行起诉，这类告知导致被告的诉讼抵销无法直接通过抗辩来实现，且一般不会记载于裁判文书和庭审笔录之中，只能从个别裁判文书中探得一二。 在最高院（2014）民二终字第105号陈锡寿、汲崇权等与张德树、蒋咏梅其他合同纠纷二审民事判决书中，二审法院写到：“本案中，张德树、蒋咏梅主张陈锡寿、汲崇权多收取的1599734元应在本案债务中抵销的主要证据是万通物业向陈锡寿、汲崇权发出的有关通知。从该通知的内容上看，1,599,734元的收取主体是东方美公司而非陈锡寿、汲崇权，陈锡寿、汲崇权对于上述债务予以否认，张德树、蒋咏梅亦未在本案中提起反诉。故张德树、蒋咏梅关于陈锡寿、汲崇权多收取的1599734元应在本案债务中抵销的抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。双方如有争议，可另诉解决。”由于原告对债权存在异议，被告主张抵销的债权法院无法直接确认存在，法院又不愿意在本案中继续审查作出决断，因而直接将被告未提起反诉作为不支持抵销的理由之一。 在最高院（2008）民二终字第49号福建省青州造纸有限责任公司与福建省青山纸业股份有限公司股东占用公司资金纠纷案中，一审法院以抵销事项“与本案无关，属另一法律关系”为由不予审理。被告认为一审法院适用法律错误提起上诉，而原告辩称“上诉人在一审中从未依法提出任何反诉主张，应驳回上诉”。最终二审法院一锤定音：“因青州造纸公司在一审期间没有提出反诉，在二审期间提出此新的诉讼请求，本院不予审理。”可见法院默认抵销必须以反诉的形式提出，这样被告在上诉审中就不可能主张债的抵销。当然，该案的裁判日期较早，难以代表目前最高院的司法态度。 根据南京市中院（2018）苏01民终11029号南京博学苑房地产开发有限公司与江苏武进建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，原告武进公司起诉被告博学苑公司支付工程款，被告以其受让了第三人向被告转让的对原告的债权为由提出抵销。一审中，法院对博学苑公司提出的债务抵销抗辩不予审理，认为：“现博学苑公司并不能证明其对武进公司享有受让的确定债权，故对于博学苑公司主张抵销相关债权债务的意见，一审法院不予采纳。博学苑公司如认为其与武进公司及南京工程学院之间的债权转让关系成立并有效，因与本案不属于同一法律关系，应另行诉讼主张权利。”被告上诉称“在诉讼中被告行使抵销权是典型的行使诉讼抗辩权，除非抵销之债的金额大于本债，否则无需另案起诉或反诉”，并以上海市高院《对当事人在诉讼中主张法定抵销权若干问题的研讨意见》的规定作为论证依据。但二审法院认为：“博学苑公司所主张的超付工程款，涉及案外工程，且既没有该合同双方的明确约定，也无人民法院发生法律效力的裁判或仲裁机构生效裁决的确认，武进公司对此亦不予认可，博学苑公司关于另案工程已超付工程款项的主张能否成立，亦尚未明确，一审法院不支持博学苑公司以其所称的该尚未明确的债权冲抵本案应付工程款，并已告知博学苑公司可就此另行主张权利，仍无不当。”如果法院仅以不属于同一法律关系为由不予审理，显然不能令人信服。但该案中法院通过对被告提交的证据进行初步审查，认为其据以抵销的债权尚不明确，从而无法构成抵销。一方面法官不在本案中对此问题进行过多的纠缠，另一方面不贸然下结论断定该债权不成立，而让被告在另案中寻求救济。理论上法官亦可以直接在本案中审理该债权是否成立，但现实却是基层法院和中院案件审理数量极多，且审理该问题可能涉及到追加第三人。基于审限等压力，在不损害被告最终获得清偿的前提下，法官不愿意在一案中审理。 根据最高院（2016）最高法民终440号紫云苗族布依族自治县人民政府、贵州紫云顺兴置业有限公司合同纠纷二审民事判决书，原告起诉被告支付投资收益，被告以超付工程费用以及应由原告承担的预留地征用费用提出抵销。但二审法院认为：“因本案是由紫云顺兴公司提起的关于合作开发收益分配问题的争议，紫云县政府并未提起反诉，故紫云县政府关于应对紫云顺兴公司已完成工程成本进行审计、紫云顺兴公司应承担的9%村预留地征用成本应予抵销等主张，均不属于本案审理范畴，当事人可以另行解决，本院对此不予审理。”法官并未阐明说明抵销为何必须以反诉提出，而是直接将未提起反诉作为在本案中不审理抵销的理由。可以推测，该法官内心或许采纳了较常见的理由——抵销事由与案件争议并非同一法律关系。 （二）无需反诉，被告在抗辩中即可主张抵销 尽管大部分案件中，原告是通过反诉的方式主张抵销，但仍有部分案件法官明确指出无须另诉或者反诉，我们可以对裁判文书的说理进行简单的分析。 根据最高院（2017）最高法民终518号安徽盛仁投资有限公司、伟基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，盛仁投资公司（发包人及被告）与伟基建设公司（承包方及原告）签订《建筑工程施工合同》，由伟基建设公司承包工程建设，后伟基建设公司向盛仁投资公司支付履约保证金1000万元。后双方发生纠纷，伟基建设公司诉至法院法院要求解除合同并返还履约保证金；盛仁投资公司以超额支付工程款为由，提出抵销1000万元保证金。一审法院认为：“盛仁投资公司主张冲抵多付的工程款，因其未提出反诉，主张抵销金额也不明确，故本院在本案中不予处理。”二审法院首先指明诉讼抵销并无明文规定，需要结合个案分析：“对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。”其次，二审法院认为本案符合抵销的条件：“因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。”最后，法院认为抵销无需以反诉的方式提出：“故盛仁投资公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。” 本案中，最高院认为在没有法律明文规定的情况下，需要由法官行使自由裁量权来判定抵销的行使方式，但也并未指明判断的标准。从判决书的说理可以看出，只要符合《合同法》第99条规定的互负债务，标的物种类、品质相同，债务已到期等法定抵销的条件，即可认定为无需通过提起反诉来主张抵销。但是否满足这些条件，只有经过实体审理才能确认。既然已经在该案中针对被告抗辩的抵销事由进行了实体审理，即便最终经审查不符合法定抵销的要件，还须被告重新提起反诉吗？ 在山西智祥房地产开发有限公司、海天建设集团有限公司山西分公司、海天建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，原告海天公司要求被告智祥公司支付欠付的工程款，被告智祥公司以原告对被告有借款未偿还为由，提出抵销部分工程款。二审法院认可了被告抵销的抗辩理由，但原告不服提起再审，并提出智祥公司要求扣减代偿借款的事由，不属于履行涉案建设工程合同的抗辩事由，又涉及案外第三人的利益，应当反诉或另行起诉解决。但最高院再审裁定认为：“涉案的代偿借款是因海天集团施工产生，是金钱债务，本案诉请的工程款也是金钱债务，该两笔债务的标的种类、品质相同，不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。故原审认定该代偿借款在应付工程款中予以扣减并无不当。”该案中，法官并未对抵销是应当提起反诉还是主张抗辩分析，而是直接认可了提起反诉并不是主张抵销的必要条件。根据该裁定书的逻辑，在符合法定抵销的条件时，法官即可判令予以抵销，而无需讨论是以反诉还是抗辩的方式提出。（参见：山西省高级人民法院（2018）晋民终15号民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民申4540号民事裁定书） 根据辽宁省高院（2017）辽民终1330号安徽三建工程有限公司、大连兆赢置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，一审法院认为：“至于兆赢公司主张2014年12月3日的借款协议与本案一并处理问题，由于兆赢公司与宏业公司对债权本金数额存在争议且涉及他人，故本案不予处理。”法院不予处理的理由同样是债权不确定且涉及案外人。二审中，被告提供了新证据，确认了债务转移的情况，即案外人将债权转给了兆赢公司的法律行为生效的证据。从而二审法院据此认定：“兆赢公司并未在原审中通过提起反诉向宏业公司主张返还借款，而仅是作抵销的抗辩，原审判令宏业公司向兆赢公司给付欠款315万元超出审理范围，应予纠正。”二审能获得改判的核心即在于，被告证明了籍以抵销的债权成立，法官获得了可以抵销的确信之后，则不再执着于抵销应在另案中提出。 在珠海市中院（2018）粤04民终3148号珠海海湾大酒店、广东省拱北口岸中国旅行社有限公司合同纠纷二审民事判决书，二审法院采用的则是另一种论证思路：“反诉，首先必须符合诉的构成要件。本案中，海湾大酒店（被告）的主张仅是用于反驳拱北口岸旅行社的诉讼请求，属于抗辩，并非一个独立的具有确认、形成或给付内容的诉。一审法院认为海湾大酒店应当就2014年12月31日之后的数额抵销问题提起反诉，此认定有误，本院予以纠正。”该案法官遵循大陆法系的理论，直接认为诉讼中的抵销是一种防御方法，而不是反诉。这种理论是否为普遍接受暂且不论，但是可以表达一种观点：抵销作为一种诉似乎是没有必要的，因为它并不要求获得给付，无需在胜诉的场合获得执行的名义，一旦抵销即直接实现了债的清偿。 根据最高人民法院（2018）最高法民终1266号国家开发银行、民和海源水电开发有限公司借款合同纠纷二审民事判决书，被告提出抵销，原告答辩称被告未反诉不应纳入本案的审理范围。法院虽未指明被告提出抵销无需反诉，但直接对抵销的事由进行了实体审理，实质上也是认可了这一点。 可见，法官要求其另案起诉的重要依据在于现有的证据证明籍以抵销的债权是明确的，最主要的情形就是被告受让第三人债权转让的行为是否生效，该证据往往需要债权出让人的配合，如果有出让人出具的情况说明、视听资料等与《债权转让协议》《债权转让通知》等相互印证，则更为有利。相反，在涉及债权转让的情况下，因为有第三人的存在，使得债权的确定性更为复杂，加之原告否认该债权的存在，法官更倾向于被告另诉或提起反诉。 三、其他类似规范如何处理这一问题？ 反诉还是抗辩，并非仅在诉讼抵销中存在，而是当事人在众多诉讼中经常面临的两难选择。当规范的供给不足够充分时，与其他制度的横向比较显得尤为重要，本文挑选了几条与抵销相似度较大的规范，以供参考。 《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第39条：“与人民法院可以依职权认定合同无效不同，撤销权只能由撤销权人向人民法院提出。至于提出的方式，可以是提起诉讼或者反诉，也可以是提出抗辩……不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由就不支持其抗辩。”正式颁布的《九民纪要》第42条删除了“可以是提起诉讼或者反诉，也可以是提出抗辩”，但仍保留了“不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或不予支持”的表述。与抵销权相同，撤销权也是形成权的一种。同样，实践中也有观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第28条：“工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。”《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》等多地的司法文件均有同样的规定。与抵销类似，要求扣减工程款不会产生新的给付义务，只是对承包人请求的一种对抗理由，但法官同样需要对是否存在质量不符合约定的情形进行实体审理。 北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发[2007]168号）第18项：“合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。”本条虽然针对的是《合同法》中的同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权制度，但其法律后果与抵销有相似之处。 上海市高级人民法院《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二[2006]13号）第六条：“债权受让人对债务人提起诉讼，债务人以合同法第八十三条规定主张抵销，是否需提起反诉？根据合同法第八十三条的规定，债务人对债权让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向债权受让人主张抵销。该抵销权的行使无须债务人提起反诉，法院在审理中应查明债务人对债权让与人的债权是否真实存在后，作出相应判决。”该条则直接指向诉讼抵销的行使，并且针对的是存在债权让与这类审查难度较大的案件。 在这些法院的指导性意见中，一种总的态度是：审判实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，对此，法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。如果必须要求以反诉提出，尽管在实体上也可能不会有违公正，但实际上即可能因处理结果存在先后，而对提出反诉的一方不够合理。因此，考虑到案件的处理不仅要公正，而且要尽可能合理的要求，也考虑到诉讼效率的要求，当事人提出抗辩的主张如果能够成立的，一般不要求提起反诉，以便更好地保护当事人双方的合法权益。 四、结论 首先，我们可以得出一个基本的结论——诉讼中主张抵销是以抗辩的方式还是以反诉的方式，当事人应当具有程序选择权。《九民纪要》虽然不是法律或司法解释，但随着它的颁布实施，我们一定程度上可以避免“被告在一审期间未提出反诉，本院不予审理”的风险。但仍会有部分法院认为反诉是一种必要或更为稳妥的方式，《九民纪要》的颁布，可能并不会使得实践中“以反诉而非抗辩的方式行使抵销权更为普遍”的现状而改变。在尝试理解一线法官的真实考量之后，我们可以得出第二个基本结论——法官不支持抗辩的是原因并非“法律关系不同，须提起反诉”，而是因无法直接确认抵销债权真实存在。这类造成法官“困扰”的情形包括：1.被告以受让于案外人的债权而向原告主张抵销的案件，而案外人无法参加诉讼或不愿提供相应的说明，或是涉及到追加第三人变得更麻烦；2.原告对抵销债权提出异议，否认其真实性，双方争议较大。在这些情况下，被告提供初步证据后，法院无法直接断定债权的成立，不愿在本诉中处理，转而要求其提起反诉，甚至另行起诉。 那么，法官要求被告另诉或反诉都是基于时间、绩效等功利性诉求吗？这就涉及到另一个问题，被告在诉讼中已经提出抵销抗辩的，是否还可以就抵销债权另行提起诉讼？司法实践和理论对此并未形成统一的观点。持肯定意见的观点认为，抵销抗辩只是一种防御手段，不应当发生诉讼系属的效果；被告即便在本诉中未能抵销，仍可另诉。持否定意见的观点认为这应属于既判力约束原则的例外，避免产生后诉判决与前诉判决矛盾，如果本诉中处理了抵销的抗辩，那被告不能就抵销另行起诉。那么我们的第三个基本结论就是——在抵销抗辩的原因事实较复杂、双方争议较大、短期内难以做出判断的情况下，法官无法直接地确定抵销能否成立，出于保护当事人诉讼权利和避免矛盾判决的考虑，在本案中不予审理而要求反诉也是权宜之策。 其次，除了已经为《九民纪要》所解决的“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”问题外，然后通过制定规范来消除诉讼抵销既判力的分歧甚至更为重要。 最后，对于当事人而言，我们自然不能仅仅凭借《九民纪要》第43条的规定即直接舍弃反诉的道路，想当然地采取更为简单的抗辩路径。当事人仍然要根据当前籍以证明“抵销能否成立”的证据是否足够充分来进行判断：如果证据充分可以在本诉中提出抗辩一击即中自然是最优解，但如果证据还待补强或是不那么自信，可能听从法官的劝导提出反诉或另诉也未尝不是一个利人利己的选择。 |
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