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燃烧吧，IP 第10期 专利侵权判定采用全面覆盖原则，也就是说被诉侵权技术方案要包含权利要求的全部技术特征，才构成侵权，这是专利法最为基本的原理。因此，如果使用某一产品的方法受专利保护，而制造，销售产品的行为，并没有实施专利方法，不构成侵权。
但是，现在可能有例外情况存在。2019年12月10日，在最高人民法院知识产权法庭公开宣判的深圳市吉祥腾达科技有限公司（简称腾达公司）与深圳敦骏科技有限公司（简称敦骏公司）等侵害发明专利权纠纷二审案件中，案号：（2019）最高法知民终147号，最高人民法院经审理认定： 腾达公司制造、许诺销售、销售涉案路由器的行为，侵害了敦骏公司的路由器使用方法专利的权利。 可见，本案突破了全面覆盖原则，对方法专利的保护，延及到实施该方法的产品上。
这是非常大的一个突破，本文首先分享案件相关内容，随后给出简要评论。
最高人民法院为何做出如此裁判呢？我们首先看一下相关判理： 敦骏公司原审中主张腾达公司制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为构成对其涉案专利权的侵害，构成专利侵权。二审庭审中，敦骏公司又主张腾达公司在制造被诉侵权产品的过程中必然会对被诉侵权产品的Web认证功能进行测试，该测试过程必然覆盖涉案专利的全部步骤，故认为腾达公司的上述测试行为构成侵权。腾达公司上诉认为，涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，腾达公司仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术方案，并且涉案专利方法并不是产品制造方法，根据该方法并不能直接获得任何产品（包括被诉侵权产品），涉案专利的保护并不能延伸到产品，故原审判决判令腾达公司“立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品”并不正确。对此本院认为，涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。然而这些方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。因此，应当认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。如果按照专利侵权判断的一般规则，即应当以被诉侵权人所实施的被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利方法的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为。同时，仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，而专利权人更无权主张虽直接实施了专利方法、但并无生产经营目的的终端用户构成专利侵权。在上述情形下，针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。对于本案，具体分析如下：第一，腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。首先，根据前述已认定的事实，被诉侵权产品是具备了可直接实施专利方法功能的路由器。网络用户只需要在正常网络环境下，利用具备上网功能的普通电脑，除了必须需要借助被诉侵权产品之外，无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法，故被诉侵权产品对于实施涉案专利要求保护的方法具有实质性作用。其次，根据涉案专利说明书的记载，实现强制Portal并非只能通过涉案专利方法来实现，涉案专利方法区别于其他方法的显著特征是在接入服务器内设置了具有重定向功能的虚拟Web服务器，通过该虚拟Web服务器实现强制Portal功能。而被诉侵权产品之所以能够用于实现与涉案专利方法相同的强制Portal过程，正是因为其内部也设置了与涉案专利完全相同的虚拟Web服务器，因此，除了专利权人授权的产品之外，被诉侵权产品在再现涉案专利方法的过程中不可替代。第二，腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。涉案专利方法并非是实现强制Portal功能的唯一方法，但腾达公司大量制造并销售的涉案3款被诉侵权产品却采用了涉案专利方法来实现强制Portal功能，并且在其官网和大型电商网站的旗舰店上，针对被诉侵权产品的特点功能介绍中，对被诉侵权产品具有的Web认证功能（Web认证过程涉及强制Portal技术）在多处予以公开宣传，本院据此认定腾达公司因涉案专利获得了原本应当属于专利权人的利益。第三，因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，专利权人的创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报，如专利权人的利益无法得到补偿，必将导致研发创新活动难以为继。另一方面，如前所述，腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，有失公平。综合以上因素，本院认为，在本案的情形下，应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权并应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原审判决认定侵权成立，并判令腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案路由器产品，是指判令其停止制造、许诺销售、销售固化了涉案专利方法实质内容的3款涉案路由器产品，适用法律及确定的民事责任承担方式正确。本案简评：
按照目前二审案件的裁判思路，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。 很多人将本案与美国判例Akamai Technologies, Inc. v. Limelight Networks, Inc. (Fed. Cir. 2015)相提并论，该案件也涉及网络通信方法专利，在该案件中，美国联邦上诉法院也扩展了直接侵权的范围。 在Akamai案之前，美国对于多主体专利方法的侵权判定，采用以下原则：（1）如果一方自己执行所有步骤，则可能对直接侵权承担责任；（2）通过代理行事；（3）与另一方签订合同以执行要求保护的方法的一个或多个步骤。 对于后两种情形，虽然被诉侵权人自己没有完整的实施专利方法，但是，仍然被认定侵权。后两种情形，关键是判断是否有一个实体指挥或控制其他实体实施专利方法，即“a single entity directs or controls the acts of another”。 在Akamai案中，美国联邦巡回法院增加了一种属于“指挥或控制”的情形。 该案中法院判决的主要结论为： We conclude, on the facts of this case, that liability under § 271(a) can also be found when an alleged infringer conditions participation in an activity or receipt of a benefit upon performance of a step or steps of a patented method and establishes the manner or timing of that performance. Cf. Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 930 (2005) (stating that an actor “infringes vicariously by profiting from direct infringement” if that actor has the right and ability to stop or limit the infringement). In those instances, the third party’s actions are attributed to the alleged infringer such that the alleged infringer becomes the single actor chargeable with direct infringement. Whether a single actor directed or controlled the acts of one or more third parties is a question of fact, reviewable on appeal for substantial evidence, when tried to a jury.也就是说，当被诉侵权人可以从执行专利方法中获利，并且设立了实施该方法的时序或方式，那么，被诉侵权人就侵犯了方法专利的权利。 这样看来，Akamai案与最高人民法院的147号案件，似乎有异曲同工之妙。 但是，实际上，147号案与Akamai案有着重大区别。 Akamai案中，主要涉及方法专利的多执行主体问题，主要包括网页内容提供者和内容分发者这两个主体，被告只是内容分发者，美国联邦上诉法院认为被告虽然没有完整实施方法步骤，但是，它可以从完整实施方法的步骤中获利，并且它设立了实施方法专利的时序和方式，因此构成侵权。 147号案，并不涉及实施专利方法的多个主体，终端用户实施了专利方法，被诉侵权人是产品的制造者，不提供网络服务，并不使用产品，其并未实施专利方法，但仍然被判侵权。 Akamai案，因为法院判决没有完整实施专利方法的人侵权，因此在美国也引起了很大的反响。该判决的少数法官Moore的异议意见就指出，该案的规则“在数百年来被认为是可行的侵权形式中制造了一个巨大的漏洞”，是“与法规，普通法和常识相抵触的司法创作”。 而147号案显然更跨了一大步，判决没有实施方法专利的人，侵犯方法专利权。
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