      本文根据最高院民二庭庭长林文学解读《九民纪要》录音整理。整理者冯刚律师团队。  7月份，全国法院民商事审判工作会议上，周强院长提出民商事审判工作要以优化民商环境为重心，抓好产权保护、金融审判、破产审判三项重点工作。其中在讲到金融审判时，要我们做到金融审判要为金融服务实体经济服务，为防范化解金融风险服务，为金融体制改革服务，在制定纪要文本过程中，我们努力的贯彻落实院党组和周强院长的要求。那么今天我给大家用大概50分钟左右的时间，介绍一下借款合同和不动产担保物权，还有合同解除的两个条文，总共涉及到8个条文。 一、借款合同 （一）变相利息的认定 第51条，变相利息的认定。金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。 实务中对一些金融机构在金融借款合同利息外另行收取财务顾问费，包括投资顾问费、咨询费、手续费等，往往是为了规避相关的监管规定，实质上是变相增加企业的融资成本，这与国家提出的降低实体企业融资成本的精神不相符合，也一直是行政监管部门关注的重点。我们这次纪要就明确对于在借款合同利息外另行收取财务顾问费等，要根据服务的提供情况来确定收多少、怎么收。《会议纪要》没有说在合同利息外收取服务费无效，只是要求根据服务提供情况合理确定服务费用。我想这一条大家要明确，不是说一定无效，只是说要根据服务的提供情况来确定服务的费用。 我想大家要知道另一个概念，叫做“贷款市场报价利率”，这是一个新的概念。今年的8月份中国人民银行就改革完善贷款市场报价率的形成机制发布了公告。根据公告的要求，自2019年8月20号起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月的20号9:30公布贷款市场报价利率。贷款市场报价利率机制形成以后，原来我们习惯上使用的人民银行贷款基准利率就没有了，没有这个概念了。 现在人民银行也不再发布贷款的基准利率，所以我们法院在适用的时候一定要用贷款市场报价利率。但是大家还要注意到，尽管贷款市场报价利率现在形成了一个新的机制，但是对存款的基准利率，目前人民银行还没有动。贷款形成了市场报价利率，但是存款还是基准利率。 目前贷款市场报价利率由原来的一年期一个品种扩大到两个品种，一年期和五年期以上两个品种。根据9月份、10月份这两个月发布的公告的内容，一年期现在是4.2%左右，5年期以上是4.8%左右。我们在适用贷款利率的时候，一定要用贷款市场报价利率，这是一种全新的概念。 （二）高利转贷 第52条，高利转贷。我们看民间借贷司法解释第14条第1项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的民间借贷合同无效。这是民间借贷司法解释明确规定的。在实务中对几个问题大家还是有不同的认识和不同的做法。 什么叫做套取信贷资金？信贷资金又指的是什么？如何认定高利转贷中的高利？如何认定借款人对高利转贷行为事先知道或者应当知道？转贷合同无效后的法律后果又怎么处理？实践中大家还是有一些不同的做法。我们根据各地反映的情况，通过认真研究提出了以下这么几个意见。 1. 套取信贷资金的认定 首先大家要明白什么叫信贷资金。根据《人民银行信贷资金管理办法》第3条的规定，信贷资金是指金融机构人民币下列项目的全部或者部分，包括资本、负债和资产，资产又包括贷款、投资、其他金融资产及表外资产。《贷款通则》第2章有规定，贷款包括信用贷款、担保贷款和票据贴现。讲了这么多概念以后，我想跟大家传递一个什么信息呢？信用贷款它是贷款的一种形式，贷款是资产的一种表现形式，资产是信贷资金的一种表现形式。 所以信用贷款与信贷资金不是一个概念，信用贷款只是贷款的一种形式，所以我们实务中有不少地方把信用贷款和信贷资金这两个概念完全等同起来，是不对的。也就是说，从银行贷过来的钱，不管是信用贷款，还是担保贷款，还是票据贴现，还是其他形式，只要从银行贷过来的，都属于信贷资金的范畴。那么怎么认定套取信贷资金？我们这个纪要里面非常简单明了，借款人如果能够举证证明在签订借款合同的时候，出借人尚欠银行贷款未还的，就可以推定为出借套取信贷资金，所以这个概念就非常清楚。只要你借钱的时候在银行还有欠款，就可以认定为套取信贷资金。 2.高利的认定 这里的高利可以理解为转贷利率高于银行贷款利率，至于高出多少，没有要求。也就是说只要高出所贷的利率具有牟利的性质，就应受到司法的否定性评价。如果从银行贷过来6%，转贷给别人是7%，对不起，就是高利。因为你转贷出去利息高于银行的贷款利息，那就属于高利。所以判断标准是非常简单明了。 3.如何认定借款人对高利转贷行为事先知道或者应当知道？ 这个证明标准也不能要求太高。实务中只要借款人举证证明出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还的事实，一般就认为满足了该条件。也就是说能够证明出借人在银行有欠款，这个事实就可以证明借款人对高利转贷行为事先知道或者应当知道。所以这一个事实可以证明两项，前面的套取信贷资金也可以证明了，同时也可以证明借款人对高利转贷行为事先知道或者应当知道。这样子，在我们审判中认定高利转贷就不再那么复杂了。 4.高利转贷，转贷合同无效的法律后果 银行、转贷人、借款人这三者的关系中，银行和转贷人之间的借款合同显然还是有效的，转贷人和借款人之间的转贷合同是无效的。有效的按照有效的处理，无效的该按照无效的处理。转贷人和借款人之间签订的转贷合同无效，不导致银行与转贷人之间的金融借款合同无效，转贷人仍然要履行其与银行之间签订的金融借款合同。转贷合同无效，合同中约定的利率条款当然无效，转贷人请求借款人按照合同约定的利率支付利息的，人民法院不予支持。 但转贷人请求借款人按照银行贷款利率支付资金占用费的，人民法院应予支持。转贷人和借款人之间的转贷合同无效，约定的高利条款无效，那么资金占用费怎么算呢？我们的意见是转贷人从银行拿到的用资成本是多少，占用费就怎么判。来让转贷人在转贷的过程中没有任何利益，也就是说他愿意做好事是可以的，我相信这样的人不会多。 （三）职业放贷人 套取信贷资金无效，不需要转贷行为是营业性、经常性，偶发行为也应认定无效。这个规则跟我们下面说的职业放贷规则是不同的，也就是说转贷只要有一笔，该无效的还是无效，职业放贷它有一些特殊的规则。对职业放贷的规则是怎么要求的呢？我们这次纪要是这么说的：未依法取得放贷资格的，以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷。 民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院，或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。职业放贷人通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营业性，未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融活动，违反了《银行业监督管理法》第19条的规定，故应认定为借款合同无效。为了依法惩治非法放贷的犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序和社会和谐稳定，就在上个月，最高法院、最高检察院、公安部和司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，我相信这个意见明确了对非法放贷行为定罪处罚依据、定罪量刑标准，并明确规定对黑恶势力从事非法放贷活动应当从严惩处。 按照这个意见，凡是违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以盈利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融秩序，情节严重的，要依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪量刑。我们刑事上打击的犯罪行为在我们民事上必须要否定他的法律效力，这样子刑事和民事形成一个共同的打击，不能刑事上构成犯罪，我们民事这边还要认定合同是有效的，社会老百姓无法接受，但在实务中确实存在。 怎么认定是职业放贷人呢？按照刑事意见的规定，经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指两年内向不特定多数人，包括向单位或者个人以借款或者其他名义出借资金10次以上，两年10次以上，就属于经常性向社会不特定对象发放贷款。根据我们纪要的规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院，或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况，制定具体的认定标准。 这个标准怎么制定呢？本来我们在司法纪要里面想明确下来，全国一个统一的标准，后来全国各地的情况确实太不一样了，所以就没法规定。高级法院可以规定，高级法院授权中级人民法院也可以规定。但是我想在规定的时候，绝不能比刑事的司法解释两年10次还要宽，你只能比刑事的司法解释两年10次还要来得紧，比如说两年5次或者一年3次可以，你不能说两年20次，连刑事上两年10次就要打击了，我们民事上两年20次才开始算，显然不合适。 刑事司法解释出来以后，我不知道大家在微信群里有没有看到过立案告知，我的微信群里好几个地方，好几个群都出现了立案告知，这个立案告知我给大家念一下，显然不是法院写的，但实际上确实反映了一种社会现象——某县的人民法院在立案窗口贴了一张告知单，上面写的：“根据最高法院、最高检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见的通知》的第1条第2款规定，立民间借贷纠纷案由的当事人自2017年10月21日以后，在本院立案之日起，超过10件的当事人，经审理查明，如是非法放贷行为，借款合同属无效合同，当事人将承担败诉的风险，并且本月立案系统将定时统计标的金额及放贷对象的累计人数，构成犯罪的将依法移送公安机关，特此通告。”我听说有些法院当事人纷纷撤回案件，因为立案庭一统计，如果是两年10次，标的金额达到200万，企业达到1000万，就构成了咱们司法解释规定的非法经营罪的立案标准了。所以司法对社会引导作用还是非常大的。 职业放贷行为认定无效后怎么处理？法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，按照我们一般的无效合同的处理规则以及《民法总则》第157条、《合同法》第58条的规定，双方对取得的财产应予返还，借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。法院一般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额。结合上面的刑事的司法解释第2项，人民法院在审理民间借贷合同纠纷案件中，如果发现涉嫌刑事犯罪的，还应按照规定移送有关部门处理。如果构成犯罪了，你这边说合同无效，然后按照银行贷款利息来返还资金占用费，这种处理也是不对的，因为这个利息在刑事司法解释里就作为非法所得，要没收了。 二、不动产担保物权 接下来跟大家交流一下不动产担保物权的几个问题，涉及到未办理登记的不动产抵押合同的效力，还有房地分别抵押，还有抵押权随主债权转让这三条，分别在60条、61条、62条。 （一）未办理登记的不动产抵押合同的效力 第60条，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人的原因，不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限，承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。实物中抵押合同签订了，但是抵押物登记没有做，怎么办？各地还是有不同做法。我们理解这一条，我想大家要这样理解以下这样几个点。 1.不动产抵押物未进行抵押登记，不影响抵押合同的效力，抵押合同还是有效的 根据《物权法》第15条的规定，当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。这就是著名的物权变动的原因行为，与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力与物权效力，合同有效，但是物权没有变动。 2.不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立 抵押合同有效，但是抵押权未设立，因为没有登记，债权人对抵押物不享有优先的受偿权，这是问题的关键。根据《物权法》第187条的规定，对不动产的抵押原则上采用登记要件主义，也就是抵押权自登记时设立，以建筑物和其他土地的附着物、建设用地使用权，以招标、拍卖、公开、协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，以及正在建造的建筑物设定抵押的，按照《物权法》第187条的规定，应当办理抵押登记，签订抵押合同，但没有办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权没有设立，债权人没有取得抵押权，也就是对抵押物不享有优先受偿权。 3.不动产抵押合同有效 因为合同有效，抵押人就要继续办理抵押登记。但是发生争议的，一定是抵押人不去办理抵押登记，如果办理抵押登记，这纠纷就不再发生。不办理抵押登记怎么办？就要承担不能办抵押登记情况上的损害赔偿责任。因为合同有效，就要承担不履行合同的责任。所以纪要规定抵押合同有效成立后对双方具有约束力，抵押人应依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或者转让等原因不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任。 这个责任怎么承担？一般以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失，但是不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。比如说担保物权的范围是500万，我为500万提供担保，抵押物价值只有300万，赔多少呢？赔300万，以抵押物价值为限来赔偿损失。担保的范围是500万，如果抵押物的价值是800万，也以担保物权的担保范围为限，承担500万，不是说我价值是800万，我承担的担保范围只有500万，我还要拿着800万的财产去承担责任，所以说不得超过抵押权有效设立时，抵押人所应当承担的责任。 在实务中还有人提出，未办理不动产抵押登记的抵押人，他承担的是补充责任还是连带责任？经过研究我们认为，根据《民法总则》第178条第3款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定，未办理不动产抵押登记的情形，法律对担保人责任形态没有作出规定，如当事人没有约定承担连带责任的，抵押人在债务人不能清偿时承担补充责任，所以我们认为未办理不动产抵押登记的抵押，它承担的是补充责任而不是连带责任。承担连带责任和补充责任效果是不一样的，承担补充责任，抵押人就产生了一个先诉的抗辩权，但是在实务中，债权人往往同时将债务人和抵押人作为共同的被告提起诉讼。 为了及时高效解决纠纷，我们可以参照担保法司法解释第125条的规定，人民法院可以将债务和抵押人列为共同的被告参加诉讼，但是应当在判决书中明确，在对债务人财产依法强制执行后，仍然不能履行债务时，由抵押人承担责任，人民法院可以在执行过程中一并加以处理。 （二）房地产分别抵押 第61条是房地分别抵押的情形。这是一种什么情况呢？房子抵押给一个人，土地没有抵押，这是一种情形；还有土地抵押，房子没有抵押是一种情形；还有一种情形，把土地抵押给一个人，把房子抵押给另一个人。出现这三种情形在实务中怎么处理？要理解第61条，有这样几点大家要明确： 1.建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押时，抵押财产的范围 把地抵押，房子没有抵押，或者把房子抵押地没有抵押，怎么办呢？《物权法》第182条第1款规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。第2款做了进一步明确的规定，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。也就是说你只抵押了房子，地没抵押，但是按照法律的规定，地也视为已经抵押了。即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。 同样的道理，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时房屋所有权也一并作为抵押财产。只要抵押了一项，另一项也一并抵押掉，这是法律的明确规定。 2.第三种情况，把房子抵押给一个人把地抵押给另一个人，就出现了房地分别抵押的情形 这种情况下怎么办呢？两个抵押权都合法有效。其抵押的范围都包括建设用地使用权和建筑物。这样子不就要出现冲突了？我本来是抵押的地，你本来抵押的房子，那么按照我们前面的规则，你抵押地的人把房子也抵押走了，抵押房子的人把地也抵押走了，显然就发生了冲突，那么这个冲突怎么解决呢？《物权法》第199条，它提供了一个解决的方案。 《物权法》第199条第1项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，依照下列规定清偿：抵押权已登记的按照登记的先后顺序清偿。我们刚才说了肯定是登记了，登记了怎么办？按照登记的先后顺序清偿，谁登记的早，优先满足他。如果还有剩余，当然第二顺序的还可以，如果没有剩余的话，谁登记的早谁享有优先受偿的权利。如果顺序相同的，按照债权比例清偿。根据《担保法》司法解释第58条的规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的视为顺序相同，同一天就算是顺序相同。上午下午都算同一天，那就按照债权的比例来清偿，没有先后之分。 3.还有一点需要明确的是，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，这是《物权法》第200条的明确规定 也就是说我抵押了地，抵押以后地上建房子，在实现建设用地抵押权的时候，就不能把房子的价值用来优先受偿了。但是在实现的时候，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，因为你要实现土地的使用权，你要拍卖土地，一定要把房子也卖掉。但是新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿，作为一般债权受偿是没有问题的，但是不能优先受偿。这是房地产分别抵押的几个规则，大家应该非常清晰了。 （三）抵押权随主债权转让 第62条，是抵押权随主债权转让的规则。抵押权是从属于主合同的从权利，根据从随主规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让，受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同当事人，未办理变更登记为由提出抗辩的，人民法院不予支持。 这一条要理解这样两点，第一，抵押权随主债权转让而一并转让，这是《物权法》第192条的规定。192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。债权转让了，那么附着在债权上的抵押权也就转让过去了，这是192条的明确规定。但是在实务中出现了什么情况呢？债权转让的时候往往没有重新办理抵押登记或者抵押权人的变更手续，抵押权人还是原债权人，新债权人还没有变更为抵押权人，那么抵押人就提出来了，说你不是合同上的抵押权人，所以我不承担抵押责任。 法院能不能支持呢？我们认为，债权转让，附着在债权上的抵押权一并转让，这个转让是法律的明确规定，是合同债权转让的法定效果，它不是基于新的抵押合同重新设立抵押权，所以没有必要办理抵押权的转移登记，或者抵押权人的变更登记，也就是说没有重新办理抵押权转移登记，没有办理抵押权人的变更手续，债权受让人就可以取得抵押权。这次《民法典》草案对这一条就做了一个非常明确的规定。 《民法典》草案第547条——受让人取得从权利，不应该以从权利未履行转移登记手续，或者未转移占有而受到影响。所以《民法典》草案就非常明确的把这个规则给定下来了。当然，当事人可以约定转让债权而不转让担保该债权的抵押权，在实务中，既可以是抵押权人在转让债权时与受让人约定只转让债权而不转让抵押权，也可以是第三人专为特定的债权设定抵押的，该第三人与债权人约定被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭，可以通过约定不转让抵押权。 这是不动产担保物权的三个条文，涉及到抵押权随主债权转让的问题、房地分别抵押的问题。签订了抵押合同，但是没有办理抵押物登记，在审判实践中还是有不同认识的。 三、合同解除 （一）合同解除的法律后果 49条规定，合同解除时，一方依据合同中有关违约金约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。那么在实物中大家有争议，说合同解除，那么合同中的违约金约定损害赔偿计算方法、定金责任条款就不再适用了，我们认为因违约解除合同的，合同中的违约金约定损害赔偿的计算方法、定金责任条款应当继续有效。 为什么认定为继续有效？因为按照《合同法》第98条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。我们认为合同中约定的违约金约定损害赔偿计算方法、定金责任，就属于合同中结算和清理条款。那么按照98条的规定，合同权利义务终止，也就合同解除以后，不影响结算和清理条款，即不影响违约金约定损害赔偿计算方法，定金责任等违约责任条款。这些条款是当事人通过约定而事先确定，在合同解除后独立生效的。也就是说合同解除后，合同中约定的违约金的损害赔偿计算方法，定金责任它是独立生效，不因合同解除而失效。 （二）违约金过高标准及举证责任 第50条，违约金过高的标准及举证责任。认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断。这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，除借款合同外，双务合同作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益的因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，这一条想解决什么问题？借款合同之外其他双务合同违约金是否过高，应当按照违约造成的损失作为认定依据，不得简单以民间借贷利率来确定。现在我们很多案件判断违约金是否过高，直接按照24%来判断。一个买卖合同标的是1000万，违约金约的是240万，我们法院判断不超过24%，支持。但实际上买卖合同完全履行了可能利润也就10%，但是违约金20%，实务中就不断的加大违约方的责任。所以我们对违约金过高的标准认定还是要回到法律和司法解释的规定上来。按照《合同法》第114条的规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。大家注意看，约定的违约金低于造成的损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，都是以造成的损失作为认定违约金过高还是低的基本依据。《合同法》司法解释二第29条进一步的细化了规定：人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%，也就是说我们要先确定造成的损失是多少，如果约定的违约金超过造成损失的30%的，那么就可以认定过分高于造成的损失，所以必须先确定损失，然后再判断是不是高于损的30%，这样就可以判断是不是过高。所以按照《合同法》司法解释二的规定来判断违约金是否过高，而不能简单的以24%，现在有一种把24%泛化的倾向，所以纪要给大家提个醒，还是要回到法律和司法解释认定违约金是否过高的轨道上来。对违约方请求减少过高的违约金时应当按照谁主张谁举证的原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任，但是违约方的举证责任也不能绝对化，特别是守约方主张违约金约定合理的，也应当提供相应的证据。 这是我给大家就合同解除说的这两条，一条是合同解除后，合同中约定的违约金、定金等条款可以单独的适用，单独的生效。判断违约金过高标准必须是违约造成的损失为基本依据，在认定违约造成损失的基础上再乘以30%来判断是不是过高。  end |
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来自： 桂步祥律师 > 《会议纪要九及学习》
