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如何正确行使自由裁量权，多年来一直是市场监管基层执法中的难点，也是广大基层执法人员一直关注的重点问题。为此，笔者也曾多次撰写有关依法行使自由裁量权的文章（点击查看：《如何准确理解从轻、减轻或免于处罚？几篇原创文章供参考！》） 市场监管总局组建成立后，经过广泛征求意见，几经修改，指导全国市场监管系统的行政处罚裁量权指导意见日前终于尘埃落定。 2020年1月3日，市场监管总局以国市监法〔2019〕244号文件发布了《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（下称《指导意见》点击查看：重磅：市场监管总局发布《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》）。 经过初步学习，笔者认为该《指导意见》基本反映了基层执法人员近年来的呼声和要求，特别是其中有关“行政处罚裁量情形”的规定，为解决基层执法中一直纠结不已的“起罚点过高”问题提供了可操作性较强的依据。 那么，市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中规定的“行政处罚裁量情形”，与《行政处罚法》相比，究竟“多”出了哪些可操作性较强的依据呢？ 概况地说：《指导意见》关于“应当依法不予行政处罚”和“应当依法从轻或者减轻行政处罚”情形的规定，与《行政处罚法》相关规定完全一致。亮点在于，《指导意见》增设了“可以依法从轻或者减轻行政处罚”情形的规定，这是基层执法实践中解决 “起罚点过高”问题的重要依据。另外，《行政处罚法》没有规定“从重处罚”的情形，《指导意见》也增设了这方面的规定。 一、《指导意见》关于“应当依法不予行政处罚”情形的规定，与《行政处罚法》相关规定完全一致 《指导意见》规定：“有下列情形之一的，应当依法不予行政处罚：（1）不满十四周岁的人有违法行为的；（2）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（4）除法律另有规定外，违法行为在二年内未被发现的；（5）其他依法应当不予行政处罚的。” 与《行政处罚法》相对照—— 上述情形中的“（1）不满十四周岁的人有违法行为的”，来源于《行政处罚法》第二十五条“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教……”的规定。 上述情形中的“（2）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的”，来源于《行政处罚法》第二十六条“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚”的规定。 上述情形中的“（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”， 来源于《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定。 上述情形中的“（4）除法律另有规定外，违法行为在二年内未被发现的”， 来源于《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”的规定。 上述情形中的“（5）其他依法应当不予行政处罚的”是兜底规定。 可见，《指导意见》关于“应当依法不予行政处罚”情形的规定，与《行政处罚法》相关规定完全一致。 二、《指导意见》关于“应当依法从轻或者减轻行政处罚” 情形的规定，与《行政处罚法》相关规定也完全一致 《指导意见》规定：“有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（1）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫实施违法行为的；（4）配合市场监管部门查处违法行为有立功表现的，包括但不限于当事人揭发市场监管领域重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的；（5）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。” 与《行政处罚法》相对照—— 上述情形中的“（1）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的”，来源于《行政处罚法》第二十五条“……已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚”的规定。 上述情形中的“（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫实施违法行为的；（4）配合市场监管部门查处违法行为有立功表现的，包括但不限于当事人揭发市场监管领域重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的；（5）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的”，来源于《行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的； (二)受他人胁迫有违法行为的； (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的； (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的”规定。 可见，《指导意见》关于“应当依法从轻或者减轻行政处罚” 情形的规定，与《行政处罚法》相关规定也完全一致。 三、《指导意见》关于“可以依法从轻或者减轻行政处罚”情形的规定，这是《行政处罚法》所没有的规定 在“移植”了《行政处罚法》第二十七条第一款“应当依法从轻或者减轻行政处罚”情形的规定的基础上，《指导意见》又规定了《行政处罚法》所没有的“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的七种情形（这些规定有的在《国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中出现过）。 这是《指导意见》的最大亮点，也是解决基层执法中一直纠结不已的“起罚点过高”问题的重要依据，具有较强的可操作性。可以说，如果《指导意见》中没有这“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的七种情形的规定的话，那么《指导意见》对基层来说，就基本上没什么大用。 《指导意见》规定：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（2）违法行为轻微，社会危害性较小的；（3）受他人诱骗实施违法行为的；（4）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；（5）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的；（6）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的；（7）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。” 上述规定的可以从轻或者减轻行政处罚的七种情形，都是《行政处罚法》规定中所没有的，给基层执法带来的变化是巨大的： ——以前，积极配合执法部门调查，只被看作是当事人的义务。而按照《指导意见》上述情形中“（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”的规定，这成了可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。 ——以前，“违法行为轻微”只有在与“及时纠正”和“没有造成危害后果”三个条件同时具备的情况下，才能依据《行政处罚法》第二十七条第二款规定不予行政处罚，其不能作为从轻或减轻处罚的条件。但按照《指导意见》上述情形中“（2）违法行为轻微，社会危害性较小的”的规定，在同时具备“社会危害性较小”的情况下，其也成了可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。 ——以前，按照《行政处罚法》规定，只有“受他人胁迫”有违法行为的才属于应当从轻或减轻处罚的情形，“受他人诱骗”的情形则被排除在外。但按照《指导意见》上述情形中“（3）受他人诱骗实施违法行为的”的规定，“受他人诱骗”也成了可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。 ——以前，尽管《治安管理处罚法》第十七条有“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚”的规定，已经废止的原《投机倒把行政处罚暂行条例》第十条第二款也有“两人或者两人以上共同从事投机倒把的，区别情节，分别处罚”的规定，但对市场监管领域的共同违法行为是否应当“一事各罚”（分别处罚），在工商（市场监管）系统一直存在争议。但从《指导意见》上述情形中“（4）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的”规定看，市场监管总局是支持对共同违法行为适用“一事各罚”（分别处罚）观点的。 ——以前，只有在实体法有明确规定的情况下，市场监管部门才能把当事人“不存在主观故意或者重大过失”的情形作为从轻、减轻或免于处罚的考量，如《产品质量法》第五十五条、《商标法》第六十条、《食品安全法》第一百三十六条等。但按照《指导意见》上述情形中“（5）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的”的规定，以后，当事人“不存在主观故意或者重大过失”的情形，将作为“普遍适用”的可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。 ——以前，按照《行政处罚法》第五十二条“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳”的规定，“生活困难”只是当事人暂缓或者分期缴纳罚款的条件，不属于从轻或减轻处罚处罚的情形。但按照《指导意见》上述情形中“（6）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的”的规定，特殊情形下的“生活困难”也成了可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。 《指导意见》上述情形中“（7）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的” 是兜底规定。 综上，《指导意见》增设的《行政处罚法》所没有的“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的上述七种情形，基本反映了基层执法人员近年来的呼声和要求，对基层市场监管执法意义重大，广大执法人员在执法实践中要准确把握。 四、关于“可以依法从重行政处罚”情形的规定，这也是《行政处罚法》所没有的规定 《行政处罚法》没有规定“从重处罚”的情形，《指导意见》也增设了这方面的规定。 《指导意见》规定：“有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：（1）违法行为造成他人人身伤亡或者重大财产损失等严重危害后果的；（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的；（3）教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；（4）因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的；（5）阻碍或者拒不配合行政执法人员依法执行职务或者对行政执法人员打击报复的；（6）隐藏、转移、变卖、损毁市场监管部门依法查封、扣押的财物或者先行登记保存的证据的，市场监管部门已依法对上述行为进行处罚的除外；（7）伪造、隐匿、毁灭证据的；（8）其他依法可以从重行政处罚的。” 上述规定中可以从重处罚的情形，以前在一些实体法中有的有专门处罚规定（如《反不正当竞争法》第二十八条规定，妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚），但大多数法律法规没有作出处罚规定。《指导意见》以对上述情形予以“从重处罚”的规定，弥补了此前大多数法律法规中没有对这类情形规定处罚措施的不足。 需要注意的是，《指导意见》既然规定了上述情形可以从重处罚，那么在今后的执法实践中，如果没有充足的理由，市场监管部门及执法人员对存在上述情形的违法行为如果不予以从重处罚的话，则也有被追究失职渎职责任的风险。 |
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