概述:《税法理论和查处虚开增值税专用发票办案指引》的专题报告指出：查办涉税犯罪案件，要始终以能够定案为准，因此，查办之初就应该有一个明确的调查方向和办案指引，以便案件查得清、诉得出、判得下，而且当事各方心服口服。为此，应该引入税法的基本理论和概念，并对税收征管制度和经济交易的内在逻辑有充分的理解和把握。税法交易定性理论是税法分析的基本分析工具，主要解决纳税主体认定、税收客体的定性和量化、税收管辖权等基本税法评价问题。 2013年11月25日，中国社会科学院成立财税法案例研究中心大会暨首次成果发布会在中国社会科学院财战略研究院举行。该中心隶属于中国社会科学院财政税收研究中心（院属中心），全称为“中国社科院（财政税收研究中心）财税法案例研究中心”，受财经院直接领导。来自最高人民法院行政庭、最高人民检察院公诉厅、公安部经侦局、国家税总相关司局和中国注册税务师协会的领导，来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中国社科院法学所等学术机构的财税法学专家，来自中华全国律协和北京市律协税法专业委员会和其他实务界精英参加了案例研究中心成立暨首届成果发布会。会议由中国社科院财经院财政研究室主任杨志勇研究员、税收研究室主任张斌研究员主持，中国社科院学部委员、高培勇院长宣布案例研究中心成立。
学部委员、高培勇院长指出，党的十八届三中提出“财政是国家治理的基础和重要支柱”重要论断，又提出“加快财税体制改革”和“建设法治中国”步伐，因此，在财税领域引入并强化法学分析的维度和视角，对于财税政策和决策研究至关重要。税法案例，是经济交易、税收政策和税制改革实践的生动体现，通过税法案例折射的问题点，可以为税收体制运行提出预警，从而对税收征管、税收政策和税制改革的全局，进行把脉和问诊，并提出改进建议。社科院财经院作为党中央国务院的思想库和智囊团，致力于建设国家级学术型智库，在财税政策研究方面，具备既定优势，而在税法案例研究方面，也具备人才优势和前期积累。
滕祥志主任致辞说明成立案例研究中心的宗旨、目标和工作内容。案例中心以法律分析为主要手段，将法律分析、经济分析和制度分析有机结合，旨在打造一个联系学术界、主管部门和实务界的开放性案例研究平台；成为研究财税政策、税法案例和财税体制改革的学术中心、政策评估中心和高层次人才培训中心；成为学科整合和跨界联合的案例分析和研判、政策研究和表达的开放性、学术性平台典范。针对税收管理实践中的税法确定性问题、税收个案批复、部颁税法规则审议机制等制度建设，滕祥志建议：为健全部颁税法规则的审议机制，提升其蕴含的法学素养和法学品行，完善个案批复审议机构，应该在总局层面建立并完善总法律顾问制度，以适应十八届三中全会提出的“普遍建立法律顾问制度”的规范政府权力运行的时代要求。
会议上，滕祥志做了《税法理论和查处虚开增值税专用发票办案指引》的专题报告。报告指出：查办涉税犯罪案件，要始终以能够定案为准，因此，查办之初就应该有一个明确的调查方向和办案指引，以便案件查得清、诉得出、判得下，而且当事各方心服口服。为此，应该引入税法的基本理论和概念，并对税收征管制度和经济交易的内在逻辑有充分的理解和把握。税法交易定性理论是税法分析的基本分析工具，主要解决纳税主体认定、税收客体的定性和量化、税收管辖权等基本税法评价问题。
交易定性能使税法的构成要件生动地呈现，使争辩双方达成共识。但交易类型非常丰富多彩，至少可以分成两类：一类是单一交易，比如说名为借贷实为分红、名为“联营”实为“借贷”、名为“委建”实为“买卖”、名为“联建”实为“以物易物”、名为“买一赠一”实为“折价销售” （ 国税函[2008]875号 ） ，名为“投资合作”实为“租赁”，名为“赠与”实为“租赁”、名为“销售-回购”实为“融资” （国税函[2008]875号）、名为“承包”实为“挂靠”（借用资质）、名为“借款”实为“利润分配”（财税[2003]158号）、国税发[2005]120号）等，不胜枚举。这种名和实的分割、名和实的对立、名和实的悖论，就会在特定场合出现，此时实质课税便开始发生作用。实质课税就是去形式而求实质，实质课税在交易定性中无处不在。还有一类交易是复合交易，主要有三种：一种是单一合同内蕴含多重法律关系；一个是第三人介入交易；一个是经一组合约实现的交易。多个主体融进一个合同，此时，合同法评判与交易定性发生分离。
在单一合约交易中，增值税发票的流向和资金、物流的流向能够和合同主体一一吻合和对应。但是，复合交易特别是第三人介入交易，比如拍卖、行纪、代理、居间、信托、融资租赁、资质借用、名义借用等，往往会发生上述三种要素的流转方向，与合同主体不能一一对应或者吻合。因此，应该借助税法交易定性的理论，仔细甑别，以免发生错误判断和认定。
税法所谓“虚开”，第一种是“无货虚开”，也即“未发生实际交易”的虚开（“无中生有”）；第二种是“票货不符”，也即“发票未真实反映交易实际”的虚开（“有而不实”）；第三种是“虽然从事了实际交易但让他人为自己虚开”，即“非直接交易对象”的虚开（“张冠李戴”）。以上分别对应96《司法解释》规定的三种情形，且行为人主观方面皆为故意，而且是直接故意。不过，96《司法解释》也存在缺陷和解释歧义，其第三款及第三中虚开，从字面理解，只能适用于销售货物不能开具或者不愿开具发票的“开票主体”，而不能适用于货物买卖中的买方主体也即“受票主体”。因此，实践中有些案件可能法院由于理解《司法解释》有误，而导致错判。
这三种虚开的认定，在证据上和难易程度上，逐渐加大。也即，认定“无货虚开”在税法定性上最明显，不会造成定性错误；认定“有而不实”也不会太困难，比如销售清单张冠李戴，与实际销售不符，非免税货物冒充免税货物，可以认定为虚开，但是在证据认定上，需要认真进行比对，证据标准要求较高。但是，在认定“非直接交易对象”时，则有可能面临第三人介入交易的诸多复杂交易类型，比如、代理、行纪、居间、名义借用、资质借用、拍卖等多种情形，如不仔细斟酌，也不了解交易定性的理论，极有可能造成错判。
为此，需要分别从不构成虚开的具体情形具体阐述，尤其要关注到第三人介入交易的复杂交易情形，也即，需要了解哪些交易类型不构成虚开：
1、代缴税款结构中，代缴税款人不构成虚开。废旧物资征管实践中，常有税务机关与纳税人反复磨合，形成收废企业设立几个个体户的交易结构，零散户以个体户名义进入交易并申请税务机关开具发票，零散户以个体户的名义缴纳税款，收费企业实际承担税款，实现零散税源集中归集缴纳，在交易真实性的约束条件之下，不构成虚开。 2、汇总开具发票的，不足以认定为虚开。零售业销售时，可以集中开具发票（国税发[2006]156号第十二条），汇总开具时，只要货票一致，即在交易真实的约束条件之下，就不构成虚开； 3、票货时间不能同时的，不足以一概认定为虚开，须个案对待，具体分析认定。长期固定客户，有可能先票后货（国家税务总局公告2011年第40号、《增值税暂行条例》第19条第1款），也可能先货后票，但是，月底对账期中或者期末找平的，不构成虚开。而且，如果先票后货，在意外事件或者不可抗力（自然灾害、政府管控、意外诉讼、当事人失去自由）等情形之下，造成交货困难的，不构成虚开。 4、国税发（2002）893号文的交易结构不构成虚开。也即“零散户”-“收费企业”-“用费企业”的交易结构，即便零散户直接送货给用费企业的，也不构成虚开。 5、销售主体与履行（物权）行为分离时，不构成虚开。比如，某公司购买货物，但指示卖方向第三人交付，这时，履行的方向与货物买卖的方向不同，但不构成虚开。同理，某甲向乙公司购买进口汽车，乙公司随向丙汽车销售商或者进口商订购同类汽车，但是，丙实际向甲实现交付。这种情况下，甲乙之间、乙丙之间成立两个销售关系，为节省履行费用，丙直接向甲为交付之履行行为，但不构成虚开；厂商销售货物给一级经销商，以及经销商分销售给二级经销商（卖场），卖场直接零售给消费者的，如果厂商直接发货给消费者，也不构成虚开。 6、卖场与品牌的联营合作，不构成虚开。某些品牌商会与卖场签订合作协议，品牌入住著名卖场但不缴纳租金，而从销售利润中提成给卖场，由卖场向顾客开具销售发票。但是，卖场并不办理进货也不管理库存，相反是品牌商办理进货并管理库存，这时，卖场不构成虚开。相反，如果品牌众多，实际上构成了“代缴”增值税的结构，即税务机关认可卖场直接代若干品牌缴纳增值税，税务机关实现了征管效率，品牌商业也节省了交易费用。 7、在交易中增加一个交易环节的，不构成虚开。比如，甲乙本欲销售货物，但乙因故不能立刻付现，这时，甲乙邀请丙加入到销售关系之中，甲丙之间、丙乙之间分别签订同一标的的销售合同，或虽未签订合同，但达成合意，分别缴纳增值税款，直接由甲向乙为交付货物之履行行为。这时，丙直接付现给甲，而甲丙均不构成虚开。在不侵害国家税权的前提下，税法和刑法应尊重交易主体的私法自治。
第三人介入交易的场合，税法和刑法应认真分析交易主体的法律地位，准确把握交易定性，慎重为税法评价和刑法评价。比如，拍卖交易中，拍卖人不属于实际销售当事人，仅为受托的销售主体（代销），但是，拍卖人缴纳增值税款并开具发票的（国税发[1999]40号文），不属于虚开。
综上，认定虚开犯罪的依据是《刑法》205条和尚未废止的96《司法解释》。认定基础是对税法交易和税收征管制度有深刻的把握和理解。否则，仅仅从刑法构成要件理论出发认定，容易犯形而上学的错误。《刑法》205条的犯罪构成要件，在刑法理论和实务界存在争议，尤其是“目的犯”和“行为犯”之争，社会危害性之争，等均未有定论。在刑法学界，也存在“代实开”、 “无偷骗税款的目的”和“换开对开未损害国家税收”是否构成犯罪等激烈争论。引入税法交易定性理论，使刑法评价建立在坚实的民商法和税法评价基础之上，从而实现法际整合和法际协调，并反过来化解这些刑法理论争议。
滕祥志指出，结合刑法实务界的意见，未来应修改《刑法》205条将其改造为“目的犯”。也即，将不具有抵扣税款或骗取出口退税款目的、未造成税款损失或无造成税款损失可能的开票行为，不以虚开增值税发票犯罪论处，或以其他罪名论处；或以行政违法论处；或不够成虚开。此外，由于《增值税法》立法完善在即，应该认真研究复合交易特别是第三人介入交易的“票货款”的复杂流转关系，将现行仅适用于单一合约交易的“票、货、款”与交易主体一一对应的税法规则加以完善扩充，以应对交易结构复杂化、交易类型多样化和税收管理创新的实际需要。这需要实务界、主管机关和学术界的多方共同努力。
据悉，中国社科院财税法案例研究中心是我国首家专注于财税法案例的研究中心，汇聚了学界、实务界和主管部门众多业务精英。与会实务界和学界专家，对该《报告》进行了客观、正面和积极评价，认为其对实际办案具有指导意义。 |
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