最高院：“借新还旧”新保证人否认旧贷事实，债权人负有举证责任

原创：初明峰、侯文静

北京市浩天信和（济南）律师事务所

裁判要点：

“借新还旧”借款中，“新借款”的保证人对于其知道的本案借新还旧以外的贷款并不承担保证责任，“新借款”的保证人对旧贷款余额提出抗辩，债权人不仅要对新贷款发放负举证责任，也应对旧贷款合同的发放及余额负举证责任。

案情摘要：

1、天安公司与中国农业银行乾安支行签订《流动资金借款合同》：借款金额17670.7万元，借款用途为借新还旧。

2、索普公司、儒仕公司（仅为“新借款”的担保人）在《担保调查情况表》上加盖公章：为上述借款提供连带责任保证。

3、在借款合同履行期内，债务人天安公司出现停产情形，中国农业银行乾安支行依据借款合同约定提前收回借款并要求保证人承担保证责任。

4、诉讼中，索普公司、儒仕公司认为，其中有13840.4万元为虚增重组贷款，应当在债权本金金额中予以扣除。

5、吉林高院（一审）认为，两保证人未能逐笔提供证据证明原债务范围及债务金额不足17670.7万元，本院不予支持。

6、最高院（二审）认为，一审判决要求索普公司、儒仕公司逐笔提供证据证明乾安支行与天安公司之间的原债务范围及债务金额不足17670.7万元，属举证责任分配不当。

争议焦点：

案涉《流动资金借款合同》项下借款用途是否用于“借新还旧”的举证责任归哪一方？

法院观点：

本院认为，作为保证人的索普公司、儒仕公司有权对其担保主债权的金额或余额提出抗辩，尤其在债务人天安公司未参加本案诉讼情形下，乾安支行却以债务人天安公司已经认可本案债权金额为由主张其债权金额属实，不能支持。

更为重要的是，本案主债权属于重组贷款性质，全部属于借新还旧，重组贷款所对应的全部旧贷款均在本案0022号《流动资金借款合同》中明确列出，索普公司、儒仕公司提供担保的主债权实际因所对应的旧贷款已经特定化，担保债权范围已经明确并限定。

根据《担保法解释》）第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。”因此，索普公司、儒仕公司对于其知道的本案借新还旧以外的贷款并不承担保证责任，亦不负有举证责任；而乾安支行不仅要对新贷款发放负举证责任，也应对旧贷款合同的发放及余额负举证责任，同时因索普公司、儒仕公司对旧贷款余额提出抗辩，故亦应就此负相应举证责任。

所以，因乾安支行本案主张的主债权金额实质取决于旧贷款的实际金额或余额，故乾安支行仅仅提供重组贷款时新借款的发放证据尚不足以证明旧贷款项下的实际金额或余额，而索普公司、儒仕公司现提出抗辩且已提供系列相关证据，请求对贷款重组之前明确对应的旧贷款项下实际余额情况予以查明，应予支持。

案例索引：

（2016）最高法民终40号

相关法条：

《担保法》

第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

《担保法解释》

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

实务分析：

惯常认识：按照正常逻辑借新还旧贷款中新加入的保证人，在签订借新还旧贷款保证合同时理应审核旧贷款的事实，因此在借新还旧借款担保纠纷诉讼中仅需核实借新还旧的新贷款及保证的真实意思表示进行审查，无需对旧贷款的事实情况进行扩大审查。

但是，最高院的本判例对上述做法予以纠正，最高院明确：如果借新还旧新贷款的义务人对于借新还旧中旧贷款事实提出抗辩的，法院需要查明旧贷款的发生及数额。同时最高院强调，关于旧贷款事实的证明责任在于债权人。笔者赞同最高院的观点。

提醒：债权人提供“借新还旧”贷款的，应当保留旧贷款的相关证据，以备抗辩。实务中，金融机构对借新还旧的旧贷款资料的留存不够重视，民间借贷对于借新还旧的旧借款手续处理更是草率，往往直接将原借条归还借款人甚至当场销毁。笔者在此提醒借新还旧的债权人，“换约”操作中，应当妥善保存旧借款的证据材料，有备无患。