合同法402条的适用及举证

房天下博客

浅论合同法第402条、403条的适用条件及当事人的举证责任

高全律师

2013-1-11 15:42:10

合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”这是合同法对间接委托进行的规定。对于这两条，一般认为其主要目的是为了解决有关外贸代理制的问题。但是，近年来，工程建设领域出现一种与规范意义上的代建制[1]不同的委托代建方式。业主由于工程管理经验不足或者资金紧张等因素，引入一家公司作为代建方，由代建方代理业主处理工程建设各方面相关工作、以代建方自己的名义与第三人签订合同。实践中出现较多的问题是，代建方违约，与代建方签订合同的第三人即将业主作为被告（代建方为共同被告或者第三人）主张违约责任。这就涉及到合同法第402条或403条的适用问题。而实务中，有的当事人甚至仲裁员或者法官认为，工程最终为业主（委托人）所使用，其作为业主，就应当向第三人承担法律责任。这是毫不尊重法律的错误认识。究其原因，是因为实务界对这两条规定不熟悉、不理解。由于在间接委托关系中，对于合同履行情况委托人相对于受托人和第三人处于信息劣势，在这种信息不对称情况下，受托人或者受托人与第三人串通，可能会损害委托人的利益。本文从第三人向委托人主张权利时委托人合法权益保护的角度对该两条规定（四百零三条主要是第二款）的适用条件及相关当事人的举证责任进行研究，以期能够引起实务工作者对该两条的重视，达到合理防范法律风险或者正确适用法律之目的。

合同法402条和403条的适用条件各有不同，但有一个隐含的相同条件：受托人以自己的名义与第三人签订的合同合法有效——只有如此，才存在该两条规定所涉及的“约束”、“履行”等问题。此处不多言，下面分别论述两条的适用条件。

一、合同法四百零二条的适用条件及当事人的举证责任

从合同法第四百零二条的立法本意来看，该条意在保护第三人而不是受托人的合法权益。由于受托人以自己名义与第三人签订合同，这就存在受托人违约给第三人造成损失的可能，也存在第三人与受托人签订合同是基于对委托人的信任的可能，无论何种情况，当第三人在面临受托人履行合同中的各种可能危及或已然危及自己合法利益的情况时，给其提供一个向受托人主张权益之外的另一途径，只要其能够证明在签订合同时知道委托人与受托人之间存在委托关系，就可以直接向委托人主张履行合同或者要求其承担违约责任，有助于保护第三人合法权益，而同时也不致过度损害委托人的利益。

合同法第四百零二条的适用条件为：1、受托人以自己的名义。如果是受托人以委托人的名义签订合同，则不需适用该条；如为书面合同，第三人在向委托人主张权利时，该合同属于诉讼或者仲裁的主要证据；但如果是非书面合同，第三人应当证明受托人确为以自己的名义。2、受托人在委托人的授权范围内与第三人订立合同。该条规定的主旨是保护第三人的合法利益，但是这种保护是在合理的范围的，没有无视委托人的利益，因此，规定受托人与第三人签订的合同须在委托人的授权范围内；证明此点的举证责任应当由受托人承担。3、第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。此处的知道，从平衡第三人和委托人利益的角度考虑，宜理解为应当有确切证据（比如委托人在签订合同之时或之前向第三人出示委托合同或者授权委托书）；同时，此处“知道”的时间节点为“签订合同时”而不是签订合同后。该两点亦均应由第三人举证证明。4、没有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。此处的确切证据可以包括委托合同或者授权委托书明确受托人与第三人签订的合同只约束该双方当事人；也可是受托人与第三人双方就其之间合同只约束其二者达成一致之意思表示。此点举证责任由委托人承担。

需要注意的是，对于第三人提交的证据以及其欲证明之事实，委托人均有反驳并提出相反证据的权利。同时，由合同法第四百零二条的立法本意出发，可以得出结论：该条规定没有赋予受托人任何合法理由来实现自己的主张。也就是说，因受托人应当为委托人利益服务，受托人无权在第三人向其主张权益时自己证明第三人在与其签订合同时知道委托人与受托人之间的委托关系来逃避自己的法律责任。否则，该条将成为受托人据以逃避法律责任、恶意违约、向委托人转嫁法律风险的工具，不仅委托人将面临极大的法律风险，公平诚信的市场秩序也将受到负面影响。这显然不是立法所希望达到的效果。故在诉讼或者仲裁中，受托人不利于委托人的主张或证据，均应当不予采纳。

如果经过举证质证，认定符合该条适用条件，则委托人需向第三承担合同责任；如果不符合适用条件，则第三人向委托人主张权利之请求不能得到支持。

二、四百零三条的适用条件及当事人的举证责任

第四百零三条的适用条件为：1、受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系。此处的“不知道”为一种消极状态，难以证明，笔者认为可以将证明二者签订合同时知道代理关系的证明责任倒置给委托人，此种情况下之证明标准不宜过高，只要依常理判断第三人在签订合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系即可。

2、受托人因委托人的原因对第三人不履行义务。

此处需要注意，委托人的原因应当是与受托人对第三人不履行义务形成直接的因果关系。如果对因果关系审查不严格，可能造成委托人转嫁合同义务、损害委托人合法权益。对于此点，第三人负有首要的举证责任；受托人也有权举证证明确为因委托人的原因不能向第三人履行义务。

3、受托人应当向第三人披露委托人。

首先，披露应当是在受托人因委托人原因不履行义务之法律事实发生后；其次，如果确为因受托人原因对第三人不履行义务，向第三人披露委托人为受托人之义务；第三，披露应当以合理之方式，如出示委托合同或者授权委托书；第四，披露应当全面披露，包括委托人情况、授权范围等；最后，受托人应当结合披露情况判断是否确为受托人因委托人原因不履行合同。对于此点，第三人负有首要的举证责任；受托人也有权举证证明披露相关事宜。

4、第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

如果第三人向委托人主张权利，则第三人就此点需证明：在受托人披露委托人后，其选择的唯一相对人是委托人。

同样，委托人可以就不应适用该条规定或者使用该条规定其不应承担违约责任进行举证。此条与402条不同的是，受托人虽仍应为委托人利益服务，但此条中第三人可以向委托人主张权益的原因是受托人因委托人的原因不履行对第三人的义务，如果确存在此事实，则直接要求受托人承担合同责任，有失公平。因此，应当允许第三人提供证据证明对其有利的事实。

但是，由于存在受托人与第三人就披露、选定相对人等相关事实串通之可能，建议仲裁机关或者人民法院对于此相关事实由委托人或者第三人分别与委托人进行调查，另一方暂时回避。

如果经过举证质证，认定符合该条适用条件，则委托人需向第三承担合同责任；如果不符合适用条件，则第三人向委托人主张权利之请求不能得到支持。

三、委托人如何防范法律风险

首先， 慎重选择受托人。在委托之前应当对意向受托人进行尽职调查。确保受托人能够诚实、审慎为委托人利益服务。

其次，委托合同或者授权委托书应当对授权范围以及双方权利义务明确细化。

第三，加强对受托人行为的监督。受托人所签订的合同应当及时向委托人提交。

第四，及时了解受托人与第三人签订的合同之履行情况。