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熊承星律师:新民事证据规定理解与适用(逐条解读·下篇)

 熊承星律师 2020-01-22

作者:熊承星律师,文章来源:刑辩之鉴”公号(xingbianzhijian)

(第51-100条)

第51条 举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。

人民法院指定举证期限的,适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日,小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。

举证期限届满后,当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的,人民法院可以酌情再次确定举证期限,该期限不受前款规定的期间限制。

【解读】:本条是在原第33条第2款、第3款基础上参照了《民诉法司法解释》第99条第1-3款以及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第22条、《民诉法司法解释》第277条第1款等修改而来,并非新的内容。注意,本条第2款后半部分只说了“小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日”,这一方面是为了与《民诉法司法解释》第277条第1款保持一致,也给《民诉法司法解释》第277条第2款保留了适用空间,即在小额诉讼案件中被告要求书面答辩的,法院确定的答辩期间不能超过15日。

在案件审理过程中,法院视具体情况给双方当事人指定举证期限的情形非常普遍,这就是本条第3款适用的最普遍情形。这种情形下,举证期限的长短不受本条第2款中规定的期限限制,一切以案件审理需要为准。

第52条  当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍,属于民事诉讼法第六十五条第二款规定的“当事人在该期限内提供证据确有困难”的情形。

前款情形,人民法院应当根据当事人的举证能力、不能在举证期限内提供证据的原因等因素综合判断。必要时,可以听取对方当事人的意见。

【解读】:本条属于新增,但也并非新的规定。《民事诉讼法》第65条是关于当事人及时提供证据义务的规定,按其规定,当事人在举证期限内提供证据确有困难的,可以向法院申请延长期限,而本条则对“提供证据确有困难”的含义进行了原则性描述,即“在举证期限内提供证据存在客观障碍”。本条与后面第54、58条前后排列在整个体系逻辑上也许更为合理。

第53条 诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

存在前款情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

【解读】:本条是在原第35条基础上修改而来,相比于原规定更为完善。原第35条是关于法院告知当事人变更诉讼请求以及重新指定举证期限的规定,按原规定,如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院有释明义务,即应当告知当事人可以变更诉讼请求;如果法院不经告知直接作出判决驳回诉讼请求的(严格说来,应该是“驳回起诉”而不是“驳回诉讼请求”),那可以构成上诉的法定理由(审判实务中确实也存在很多类似的上诉情形)。但其实原第35条这种规定存在一个瑕疵,即法院并非不告知就当然违反法定程序,只有在不履行释明义务会严重损害当事人一方的诉讼权利时(如法院直接以认定的法律关系性质与当事人主张的不一致为由判决驳回诉讼请求的,这无疑是增加当事人讼累,浪费司法资源),才构成上诉的法定事由;如果存在本条第1款后部分“法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”这种情形的,法院也可以不进行释明。实务中也有法院按这种方式处理,最高院也有指导案例予以明确【如最高院(2013)民二终字第52号民事判决】,应该说这也是诉讼法学理论上的正确要求。此次本条进行了修改,即当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法官内心认定的不一致时,法官没有释明义务,但应该将其作为争议焦点问题提出来让双方充分辩论;如果不影响裁判理由和结果的,那也可以不归为焦点,直接按事实认定、判决。经过双方充分辩论过的争议焦点,双方当事人都清楚其利害关系,是否要变更诉讼请求,那就由当事人自己选择了,这就是本条第2款的法理逻辑。变更诉讼请求相当于重新起诉,按民事证据法学理论,起诉方有主张责任,随之负担举证责任,所以应该获得新的举证期限。至于是否需要重新举证或者需要多长的举证期限,就由法官根据具体情况来决定了。

其实如果按原第35条的规定,表面看起来有利于维护当事人的诉讼权利,但实际操作起来是有难度的。原规定中的法官释明义务,真正有效的必须是在判决出来之前履行,但由于生活中实际情形复杂多变,遇到复杂的情形时法官并不能轻易分辨出正确的法律关系或民事行为效力,此时如果硬要法官在判决之前明确告知其内心的认定情况,是不太切合实际的,这既会拖延诉讼,也有偏袒一方当事人之嫌。要知道,法官释明的内容只能限于诉讼程序上,如果过于涉及实体内容了,那其实本身就有违司法公正了。  

第54条  当事人申请延长举证期限的,应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

申请理由成立的,人民法院应当准许,适当延长举证期限,并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

申请理由不成立的,人民法院不予准许,并通知申请人。

【解读】:原第36条规定了关于申请延长举证期限的问题,《民诉法司法解释》第100条在原第36条基础上做了修改、完善。本条原封不动地保留了《民诉法司法解释》第100条的内容,只字未改。

第55条 存在下列情形的,举证期限按照如下方式确定:

(一)当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的,举证期限中止,自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算;

(二)追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经人民法院通知参加诉讼的,人民法院应当依照本规定第五十一条的规定为新参加诉讼的当事人确定举证期限,该举证期限适用于其他当事人;

(三)发回重审的案件,第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因,酌情确定举证期限;

(四)当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的,人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限;

(五)公告送达的,举证期限自公告期届满之次日起计算。

【解读】:本条属于新增。本条列举了五种情形下举证期限的确定方式,其实都是实务中的做法,此次只是明文化了而已。第一项中,法院裁定驳回管辖权异议的,自裁定生效之日起恢复计算举证期限(实务中,很多律师往往将提管辖权异议作为了一种所谓的拖延诉讼的手段);如果是法院准予了管辖权异议申请,则自受移送法院受理案件之日起重新计算举证期限。第二项中,追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼的,因为他们有提出诉讼请求或答辩反驳的权利,所以相应的就有举证的权利。至于无独立请求权的第三人,理论上讲只有可能和判决结果存在利害关系的人才能作为无独立请求权的第三人参加诉讼,但实务中已经出现了“泛滥”趋势,很多实际上充当证人角色的人也是笼统的被法官通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因这种无独立请求权第三人有时也会提交证据,也有举证权利。第三项、第四项容易理解,第五项,因为公告期届满后视为对方收到了相关文书(如起诉状等),故而是届满之次日开始算举证期限。

第56条  人民法院依照民事诉讼法第一百三十三条第四项的规定,通过组织证据交换进行审理前准备的,证据交换之日举证期限届满。

证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。

第57条 证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。

第58条 当事人收到对方的证据后有反驳证据需要提交的,人民法院应当再次组织证据交换。

【解读】:第56条基本保留了原第38条的规定,第57条则完全保留了原第39条的内容,第58条在原第40条基础上作了修改。

有观点认为主持证据交换的主体应该是负责审理案件的合议庭成员,也有观点认为书记员也可以主持证据交换,而实务中证据交换很多情形下确实是书记员主持的。严格而言,书记员或法官助理等人员,并不属于审判人员,因此,第57条第1款的规定与民诉实务并不严格相符。第58条相比于原规定,不再限制证据交换的次数;对于当事人针对对方证据提出反驳证据的,原规定是由法院再次指定证据交换时间,本次修改后也可以由当事人协商确定交换日期。

证据交换具有三大功能:整理争议焦点、整理证据、促进和解。第57条第2款的规定就是通过整理争议焦点来提高庭审效率。当事人在开庭审理之前通过证据交换了解对方的证据和理由,对双方当事人掌握的信息进行相对较全面的交流,对诉讼结果的预测性大大提高,有利于其根据实际情况作出恰当的诉讼权利、实体权利的处分,这能促进当事人更愿意在进行开庭审理之前进行和解或者达成调解,既节约了当事人自身的诉讼成本,也使法院有限的审判资源得到合理的配置和利用。应该说,证据交换本身是一项非常好的制度,但在民事诉讼实务中其适用率并不高(实务中,一般是法官助理或书记员充当信使,通知双方去法院领取对方提交的证据或者将双方的证据邮寄给对方);更有甚者,实务中很多律师往往延迟提交证据甚至当庭提交证据,这已经成了一种诉讼策略,鲜有愿意在庭审之前交换证据的。因此,此次关于证据交换制度的修改未必能实际发挥作用,同样存在沦为“一纸空文”之虞。

第59条 人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的,可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素,确定罚款数额。

【解读】:本条属于新增,但其实也只是对《民诉法司法解释》第102条中对逾期举证进行罚款规定作了细化而已,相对而言更利于指导诉讼实践。

如同前面阐述的,实务中逾期举证甚至当庭提交证据的情形并不少见,很多情形下法官并不会不采纳或者罚款,这也导致实务中此现象蔚然成风。就广东地区而言,近两年已陆续出现法官对逾期举证的当事人进行罚款的案例(有些罚款数额还较高),这也给我们广大律师同仁提个醒,不宜采取证据突袭这种伎俩。事实上,对于证据突袭的,对方律师完全可以要求休庭准备证据质证或者延期开庭,对于诉讼经验较丰富的律师也完全可以做到当庭质证。因此,其实证据突袭也没有太大意义。

第60条  当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据,视为质证过的证据。

当事人要求以书面方式发表质证意见,人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的,可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。

【解读】:本条是在原第47条基础上修改而来,但也并非新的规定,都是将实务中的惯常做法条文化而已。原第47条规定的是证据应该当庭出示、当庭质证,并规定了证据交换过程中认可的证据可以在庭审中直接认定。证据质证一般是在法庭调查阶段中的举证质证环节进行,但庭审前的准备阶段(比如庭前会议、证据交换等)、法庭调查或者询问过程中其实也存在证据质证行为,这就是本条第1款规定的内容。至于本条第2款关于书面质证的规定,相对于原第47条第1款更为合理,也更贴合诉讼实务。原规定基本是民事诉讼中直接言辞原则的体现,即证据质证活动得在庭审过程中,但书面质证这种形式在诉讼实务中又确实很普遍,故而本条第2款将其明确条文化确定下来,避免理论与实践脱节。

但对于诉讼律师,我们要注意的是,书面质证和庭审中当场质证,其实各有利弊。在庭审中,尽管举证质证环节一般只有一个回合,但法庭辩论阶段可以再进行质证,这样算起来一般至少可以有两次质证对垒机会;而书面质证的话,好处是有充分的时间准备,但一般就只有一次机会了,这对律师而言其实是更大的考验与挑战。因此,是否选择书面质证,既要考虑实际情况(如庭审中太仓促没充足时间准备的,可以考虑庭后提交书面质证意见),也要考虑自身经验、水准,还需慎重拿捏。

第61条 对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外:

(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;

(二)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。

【解读】:本条是对原第49条修改而来,只改动了几个字,将原来的“当事人有权要求”改成了“当事人应当”。原规定是从权利角度来表述,本条修改后从义务角度表述,其实本质并无差别,因为权利与义务相辅相成。

英美法系中的最佳证据规则,一般是针对书证而言,此规则经过延伸运用后,就逐渐适用于物证、视听资料等形式的证据,这也是从认定证据真实性角度出发的内在要求而已。当然,如果能有其他证据证明复印件、复制品与原件或者原物一致的,就可以不提交原件或原物,比如经过公证过的合同,合同原件遗失的,提交公证书也是一样的。

作为诉讼律师,如果代理的当事人这方的证据有很多复印件(原件无法或难以提供)的情况下,该如何应对对方律师的质疑攻击呢?这里试举一例,供大家参考。笔者曾代理一起保险合同纠纷案,我方代理公司作为原告起诉保险公司,但所提供的理赔证据基本全是复印件(那些医院诊断记录、医疗费用单据等原件都被伤者家属拿去用于申请医疗报销了),只有保险公司的拒赔通知书有原件。庭审中对方律师首先是对我方这些复印件证据三性均不予认可,认为无法证明有保险事故发生;其次,即便这些是真实的,也……。对于这种攻击套路,因为早已在笔者预料范围内,因此当庭笔者就立刻反驳到:首先,我方提交的这些关于伤者XXX因交通事故意外受伤的证据都是复印件,确实是因客观原因难以提供原件,……;其次,民事诉讼中适用“高度盖然性”的证明标准,并不需要达到刑事案件中“排除合理怀疑”的程度。尽管我方提供的这些证据都是复印件,但它们已经形成了完整的证据链,而且我方有被告方出具的拒赔通知书原件,这些已经足够达到高度盖然性的标准,依法可以认定;最后,被告方出具的拒赔通知书中,也对相关交通事故基本事实予以认可,被告只是认为不符合理赔条件而已,因此,可视为被告方对这些事实已经自认,当然可以认定,……。最终法官采纳了笔者这种意见。

这里额外提一点,本条第2项中的“有证据证明”应该作扩大理解,即包括推定的情形,比如上面笔者举的例子,其实就是一种推定。证明和推定,是一对密切相关的概念,在证据法学上,其实只有程度的差别而已,这一点我们要知晓。

第62条  质证一般按下列顺序进行:

(一)原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证;

(二)被告出示证据,原告、第三人与被告进行质证;

(三)第三人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。

人民法院根据当事人申请调查收集的证据,审判人员对调查收集证据的情况进行说明后,由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。

人民法院依职权调查收集的证据,由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后,听取当事人的意见。

【解读】:本条是对原第51条修改而来,但也不属于新的规定。原规定中,庭审质证按原告、被告、第三人这种顺序依次举证质证,但这其实只是一般性的操作而已,诉讼实务中法官可以根据具体情况决定举证质证的方式,因此本条第1款增加了“一般”二字。至于本条第2款、第3款,也只是将实务中的操作方式予以条文化而已,相对于原规定也更合理。比如法院依申请调查收集的证据,庭审时还是需要对调查收集的情况进行说明的,相关证据作为申请方提供的证据,然后对方进行质证。从逻辑上讲,也应该是先由法院进行情况说明,然后再由对方进行质证。本次修改算是完善了一步。

这里注意一点,第3款中法院依职权调查收集的证据只说了可以提意见,没说“质证”。这是因为,法院依职权调查收集的证据一般是那些涉及程序性事项的证据,比如追加当事人、管辖权问题等,因此法院调查收集的这些证据并不属于当事人哪一方的证据,故不需要“质证”,但可以提意见。

第63条 当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。

当事人的陈述与此前陈述不一致的,人民法院应当责令其说明理由,并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。

当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的,人民法院应当根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

第64条 人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到场,就案件的有关事实接受询问。

人民法院要求当事人到场接受询问的,应当通知当事人询问的时间、地点、拒不到场的后果等内容。

第65条 人民法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容。

保证书应当载明保证据实陈述,绝无隐瞒、歪曲、增减,如有虚假陈述应当接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名、捺印。

当事人有正当理由不能宣读保证书的,由书记员宣读并进行说明。

第66条  当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的,人民法院应当综合案件情况,判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的,人民法院应当作出不利于该当事人的认定。

【解读】:本次修改民事证据规定的一大特色就在于对当事人、证人具结和鉴定人承诺制度以及当事人、证人虚假陈述和鉴定人虚假鉴定的制裁措施作了较详细的规定,上述第63-66条即是关于当事人具结、当事人虚假陈述的制裁措施的规定,也是民事诉讼活动中诚实信用原则的内在要求。但这4条其实只是将《民诉法司法解释》第110条进行了细化、完善,基本延续了原规定的精神,也有一点改动。

要理解本条的内容,需要对“当事人陈述”有基本的认识。如果从广义上理解,当事人说的话都是当事人陈述,比如关于诉讼请求的陈述、关于案件事实的陈述、关于证据质证的陈述、关于法律争议的陈述等等。狭义上的当事人陈述一般指当事人就案件事实向法院所作的陈述。从实务角度理解,有关案件事实的陈述依据性质不同可分为三类,第一类是利己陈述,比如原告声称其在某年某月某日向被告借出现金2万元,没有写借条。这种其实属于待证事实;第二类是不利己陈述,即自认,比如原告主动说了不利己事实或者对被告主张的不利己事实予以承认。自认具有排除事实争议、限缩证明对象的功能;第三类是没有利益倾向性的事实陈述(比如原被告双方对款项交付事实都没异议,但对具体交付方式有异议,原告声称是银行转账,被告声称是现金交付)。但其实无论哪种陈述,除了自认外,民事诉讼中认定案件事实的标准也是“证据印证”,即对于同一事实得有两个以上的证据相互印证才行(所谓“印证”,是指两个证据包含同一信息。“印证”和“补强”,在民事诉讼和刑事诉讼中是很常见的两个概念,它们其实是有区别的,不能完全等同)。我国民事诉讼法参照了前苏联民事诉讼法,将当事人陈述作为一种单独的证据形式,但只是将其笼统地规定为法定的证据种类,并没有对“当事人陈述”的内涵作出明确规定,这一点在学术界一直有争议。实务中,一般将“诉讼外自认”(前面讲解第3条时介绍过)作为证据来运用,但一般也需要其他证据印证才能认定;同时根据《民诉法司法解释》第110条第3款的规定,也将法官“询问当事人”视为一种证据(但其实法理逻辑是有瑕疵的,当事人陈述并不会因为是否经过法官询问就影响其真实性,换言之,在法官面前当事人并非一定会如实陈述)。从事实认定的角度理解,这种经过法官询问的当事人陈述,当然也要有证据印证才能认定。了解这些后,就方便我们理解上述规定的内容。

第63条第1款是原则性规定,当事人应如实、完整陈述案件事实。因为诚实信用原则是民事诉讼的一项基本原则,贯穿民事诉讼活动始终,因此站在法院审案的角度,自然是要求参与诉讼的当事人都能如实陈述、如实举证。第2款容易理解,对于没有任何其他证据印证的当事人陈述,无论前后几次陈述、无论是否前后不一致,其实都不能轻易认定(当然,如果适用事实推定的除外)。至于第3款,是这次修改的一大特色。民事诉讼实务中,一般是对于虚假诉讼、伪证、妨害作证等严重干扰诉讼活动的行为适用《民事诉讼法》第111条进行处罚,其中伪造证据被处罚是最常见的情形。此次修改后,法院有权对所有的故意虚假陈述都进行处罚,这无疑将极大减少民事诉讼中众多的不必要对抗情形,将极大促进诉讼活动的快速、高效进行;民事诉讼活动的重点、难点将从“事实争议”转移到“法律争议”。如果此制度确能得到有力执行,确实将从根本上改变我国民事诉讼活动的常态。举例来说,在很多民事诉讼中,经常会涉及到一方当事人不承认合同上或借条中的签名是其自己所写,然后法院启动司法鉴定程序。如果依据本款的规定,那该当事人可能就不敢轻易违背客观事实否认签名了,因为司法鉴定一般都能给出确定的鉴定结论,是否虚假陈述是经不起鉴定的(以往的类似情形中,法院一般都不会处罚。本此修改后,依据第65条的规定,法院会要求当事人签署保证书,若最终确定是虚假陈述的,法院可以对其进行处罚)。虚假陈述的内涵太大了,可以将伪造证据、故意不如实陈述等都囊括进去。比如,在以往的民事诉讼证据质证环节,一方对对方证据的真实性不认可甚至直接指控对方是伪造的情形并不少见,此次修改后,也许对证据质证的方式都会有所改变。因为对证据真实性不予认可的潜台词就是认为证据不具有真实性、是假的,如果最终法院认定该证据具有真实性,那依据该条款规定,法院也是可以对当事人进行处罚的(对某证据真实性的质证方式有三种:认可真实性、无法确认真实性、不认可真实性。如果明知该证据的真伪还故意作其他陈述的,比如明知是真实的,但故意不认可其真实性或者说无法确认的,则有可能被法院认定为属于“故意”虚假陈述)。但在适用该处罚制度时,笔者认为法院应该严格区分故意虚假陈述与非故意的情形。比如,若有证据证明一方当事人明知某证据真假而故意不如实表述的,那可以进行处罚;但对于一方当事人没有亲身见过、感知过的证据,应当允许其行使诉讼权利,当然可以采取“无法确认真实性”或“不认可真实性”的质证方式(当然,前面讲过,为了防止法官适用拟制自认规则,还是不宜出现模棱两可的表述)。此外,适用该处罚规则应限制在事实认定层面,若涉及到法律争议或者事实争议与法律争议难以区分的情形时,笔者以为不应适用。比如在物权保护纠纷诉讼中,房产证这种证据一般是可以认定其形式真实性的,但对其内容真实性(即房产证上所载的权属人不一定是真实的权属人)则往往涉及到法律争议问题。这种情形下,如果一方当事人不认可房产证的内容真实性的,即便最终法院按权属登记状况来认定,也不能认为该当事人属于虚假陈述。

第64条第1款基本保留了《民诉法司法解释》第110条第1款的前半部分。在民事诉讼中,除了离婚诉讼外当事人是可以不出庭的(当然,离婚诉讼中特殊情形下当事人也可以不出庭),但有时代理律师对某些事情并不了解的情形下(尤其是当事人自己亲身经历的某些事),法官可能就需要询问当事人本人了。第2款属于新增,是将实务中的通常做法明确条文化。

第65条第1款是在《民诉法司法解释》第110条第1款后半部分基础上修改而来。原规定是法院可以要求当事人签署保证书,现在改为了“应当”,并新规定了口头具结(即宣读保证书内容)。第2款在《民诉法司法解释》第110条第2款基础上有所增益,对保证书内容作了更细致的要求。第3款更是强调了宣读保证书这个程序,当事人不能宣读的,书记员代为宣读。按最高院的说法,签署保证书有利于增强当事人内心约束,但笔者对此是持怀疑态度的。要知道,即便是在以往的民事诉讼中,在立案环节很多法院都会让当事人签署一份诚信参与诉讼的承诺书,但当事人故意虚假陈述甚至更严重的情形还是比比皆是。造成这种现象的原因其症结就在于缺少实际的制裁、处罚措施。

第66条是在《民诉法司法解释》第110条第3款基础上修改而来,相对而言有所完善。原规定是从负举证责任的当事人角度来规定的,不到庭或者不签署保证书的,待证事实又缺乏其他证据证明的,法院对其主张的事实不予认定。这种规定从字面理解没问题,但容易造成歧义:难道在缺乏其他证据证明的情况下,只要当事人到庭了、签了保证书了就能认定其单方主张?如果双方当事人都签了保证书但都是单方主张,那又该如何认定?可见,这种规定是有瑕疵的,当事人的主张是否能采信,应该从证据认定规则来认定,而不是从签署保证书这些不相关情形考虑。本次修改后解决了这个瑕疵,对于当事人不到庭、不签署保证书等情形的,法院综合案件具体情况来认定待证事实真伪。如果待证事实没其他证据证明的,对于负举证责任的当事人而言,自然就是对其事实主张不予认定了;对于不负举证责任的一方当事人而言,法院会参考后面第95条的规定(原第75条)将其行为视为妨碍举证的行为,就可能作出不利于该方当事人的认定。这就是第66条后半部分规定的内涵。

第67条  不能正确表达意思的人,不能作为证人。

待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。

【解读】:本条基本完整保留了原第53条的规定,只是将“表达意志”改成了“表达意思”。笔者认为,“意志”的内涵其实要比“意思”更丰富、更复杂,它更是一个心理学词汇,但用于证人作证的资格条件上,用“意思”一词反而更准确;而且,此次修改也是对标《民事诉讼法》第72条第2款中的表述方式。

关于证人作证,主要把握两点:第一,证言的来源不能是传闻,要是亲身经历、感知的(后面第72条第1款也有规定)。证人证言,其证明力度不在数量,而在分量。比如,证人乙没有亲眼见证事实的发生,只是听原告甲说过,那么这种证人证言是无法采信的,即便甲曾经向一万个人说过该事也是一样的,那一万个人集体作证也和乙一个人作证是一样的分量。由于这些证言都来自于甲的告知,因此本质上和甲一个人的单方主张并无差异。这一点在刑事诉讼案件证据质证中较为常用。第二,证人只能对事实作证,对涉及价值判断的事项不能作证。比如,年龄10岁的孩子能证明其父母是否分居的事实,但不能证明其父母感情是否破裂这个问题。在实务中对证人证言的质证,一般可以从证人与相关当事人是否具有利害关系、该证人是否亲身经历、感知了待证事实、该证人经历事实时的具体环境等多个角度来进行。如果证人是做假证的,一般有经验的律师通过询问就可以让其自露破绽。

第68条  人民法院应当要求证人出庭作证,接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的,视为出庭作证。

双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的,证人可以不出庭作证。

无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据。

【解读】:本条是在原第55条基础上修改而来。原第55条第1款是站在证人角度,出庭作证是证人的义务,现在本条第1款从法院角度,要求证人出庭作证是法院的职责。但二者并无本质区别。本条第1款后半部分相比于原第55条第2款的规定更完善。

本条第2款属于新的规定,结合后面第76条(原第56条)的规定,以后民事诉讼中证人在两种情形下可以不出庭:一是确有困难不能出庭作证的(比如因身体原因或者路途遥远、交通不便等);二是双方当事人都同意该证人可以不出庭且经法院准许的。从证据法学角度而言,民事诉讼中证人都是有“倾向性”的,即证人是为一方当事人作证,如果对方当事人同意该证人不用出庭的,那么依据民事诉讼权利处分原则,法院经审查后认为不涉及案外人利益或者没有串通损害国家或社会利益嫌疑的,一般就会准许,那么该证人就可以不出庭。

本条第3款也是一个全新的规定。按原第69条补强证据规则的规定,无正当理由未出庭作证的证人证言,并非不能作为认定案件事实的根据,只是不能单独作为认定案件事实的根据。而此次修改后,无正当理由未出庭作证的证人证言将被直接排除(不具有形式合法性)。这也提醒我们广大律师同仁,民事诉讼中若涉及到需要借助证人证言这种证据的,一定要在举证期限内提出书面申请。在很多民事诉讼中,确实存在很多以书面证言代替证人出庭作证的情形,这种现象正是原第69条补强证据规则“推波助澜”所引起的。此次修改后,将从根本上改变这种现状。从证据法学的角度而言,原第69条补强证据规则是有其法理逻辑的,而此次修改体现的更是一种司法态度。

第69条  当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。

申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式,作证的主要内容,作证内容与待证事实的关联性,以及证人出庭作证的必要性。

符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权通知证人出庭作证。

【解读】:本条是在《民诉法司法解释》第117条基础上修改而来。《民诉法司法解释》第117条第1款规定的是“当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出。” 此次修改后规定了要提交书面申请(即“证人出庭作证申请书”),是将实务中的惯常做法明文化予以规定。本条第2款是证人出庭作证申请书的一般性要求。在撰写证人出庭作证申请书的“事实与理由”部分,律师应当充分阐述该证人出庭作证的意义所在,这就是“必要性”,是说服法官同意该证人出庭作证的关键。

本条第3款在《民诉法司法解释》第117条第2款基础上改动了两个关键字,将“可以”改为了“应当”。在以往的诉讼实务中,如果法院认为某事项涉及法院职权调查事项的,一般会主动通知相关证人出庭作证,但有时也会以通知相关证人到法院接受询问的形式(询问笔录)进行。此次修改后,对于属于法院职权调查事项的,法院通知证人出庭作证就成了一种职责。

最后额外提一点的是,尽管申请证人作证要在举证期限内申请的规定早已有之,但实务中一方当事人当庭提出申请或者干脆携带证人一起出庭(证人坐在观众席)的情形并不少见,很多法官也是比较随意就同意了其申请甚至让证人当庭作证。因此,本条是否能得到切实有效施行,依然有待检验。

第70条 人民法院准许证人出庭作证申请的,应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点,作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。

当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关,或者没有通知证人出庭作证必要的,人民法院不予准许当事人的申请。

【解读】:本条是在原第54条基础上修改而来,也并非新的规定,只是将实务中的通常做法条文化而已。实务中确实有法官助理(或书记员)通过电话甚至短信等形式通知证人出庭作证的,此次修改后统一规范化操作,有助于树立司法的严肃性。

本条第2款中的“或者没有通知证人出庭作证必要的”,一般是指那些作证事项与待证事实有关但法院觉得在案证据中已经有其他证据能证明待证事实的情形。如果该证人确有必要出庭作证而法庭未准许的,可能构成上诉或申请再审的法定理由。

第71条  人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书,并在法庭上宣读保证书的内容。但无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为证人的除外。

证人确有正当理由不能宣读保证书的,由书记员代为宣读并进行说明。

证人拒绝签署或者宣读保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。

证人保证书的内容适用当事人保证书的规定。

【解读】:本条是在《民诉法司法解释》第119、120条基础上修改而来,新增的内容就是关于宣读保证书的规定。签署保证书(即“具结”)的主要作用在于对证人的心理产生威慑,有利于增强其内心约束,进而增强证人证言的真实度,证人拒绝具结的,意味着证人不对自己陈述的真实性进行保证,其实质上也是拒绝作证的一种表示。

我们要知道的是,证人不签署保证书的,不能作证;签了保证书的,其证言也未必为真,具体能否作为认定案件事实的根据,还得结合其他证据综合认定。这一点和前面的当事人签署保证书的性质类似。

第72条  证人应当客观陈述其亲身感知的事实,作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。

证人作证前不得旁听法庭审理,作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

证人言辞表达有障碍的,可以通过其他表达方式作证。

【解读】:本条在保留原第57条的基础上,增加了第2、3款内容。本条第1款,可参考前面第67条笔者解读的相关内容。第2款前半部分在原第58条中有规定;后半部分属于新的规定。按该规定,证人出庭作证的,得口头表述,不能“照本宣科”。这种规定背后的考量更多是出于促进证言的真实度,因为证人出庭作证的,法官可能会针对事件发生时的某些细节问题提问,证人再根据法官的提问有针对性的回答。如果提前准备好了书面材料,会让人产生一种怀疑,即所作证言真实性大打折扣。本条第3款不难理解,比如口齿不清或者说话结巴的,可以用写字的方式来表述。

 关于证人不得旁听法庭审理的规定,在原第58条中有更细致的规定。证人不得旁听法庭审理,这是证人隔离原则的要求。因为如果证人作证前旁听了部分庭审内容,不能保证其会不会改变证言内容,即谁也无法保证其听到的庭审内容是否会对其如实作证产生影响。在诉讼实务中,很多情形下证人就是同一方当事人一起前往法院的,开庭时证人就在庭外候着等待法官传唤。作为诉讼律师我们得注意,如果是己方证人的,务必叮嘱证人在法院休息室里候着;如果对方当事人的证人出现了在法庭门外来回走动或者等待的情形的,根据具体情形我方可及时指出,向法官陈述由于其可能旁听了庭审相关内容而不能作证,法官完全有可能采信这种观点,如此则于对方而言是重重的一击。

第73条  证人应当就其作证的事项进行连续陈述。

当事人及其法定代理人、诉讼代理人或者旁听人员干扰证人陈述的,人民法院应当及时制止,必要时可以依照民事诉讼法第一百一十条的规定进行处罚。

【解读】:本条属于新增内容。第1款中的“连续陈述”,应理解为“连贯陈述”,即证人出庭作证时不能吞吞吐吐或支支吾吾,否则会严重影响其可信度。本条第2款是实务中的通常做法,也是维护庭审秩序的应有之义。

第74条  审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人。

询问证人时其他证人不得在场。

人民法院认为有必要的,可以要求证人之间进行对质。

【解读】:本条是在原第58条基础上修改而来。原第58条规定是当事人可以询问证人,此次修改为当事人经法官许可后才能询问证人,这是一个改变,笔者以为这其实是对当事人诉讼权利的干预,是不利于当事人的。有经验的诉讼律师必定会有这种感受,无论是法官询问当事人还是询问证人,有时法官提问的点和律师想的点完全不一样,法官有时可能并没有问到“点上”,这种情况下有经验的律师完全可以通过询问对方证人(或当事人)来让其“自露破绽”,从而获得关键信息。而本款作如此修改,笔者以为确实不妥。

本条第2款、第3款基本完整保留了原规定的内容。

第75条  证人出庭作证后,可以向人民法院申请支付证人出庭作证费用。证人有困难需要预先支取出庭作证费用的,人民法院可以根据证人的申请在出庭作证前支付。

【解读】:本条属于新增。按原第54条第3款以及《民诉法司法解释》第118条第2款的规定,一方当事人申请证人出庭作证且法院准许的,由申请方先行垫付,最终由败诉方承担。按此前最高院的观点,这个申请方预缴或者先行垫付,其正确理解方式其实是申请方先将款项支付给法院,然后法院再支付给证人,不能由当事人直接支付给证人,证人也不能向申请方请求支付出庭作证费用(当然,如果证人就住在法院所在地,那就没有这笔费用了)。本条如此修改,其正解应该是和以前的规定保持一致,本条只是站在证人的角度,明确了证人有权利向法院申请支付出庭作证费用。实务操作中,应当还是由申请方先行支付,最终由败诉方承担。

第76条  证人确有困难不能出庭作证,申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的,应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。

符合民事诉讼法第七十三条规定情形的,人民法院应当准许。

第77条  证人经人民法院准许,以书面证言方式作证的,应当签署保证书;以视听传输技术或者视听资料方式作证的,应当签署保证书并宣读保证书的内容。

【解读】:第76条参照了《民事诉讼法》第73条的规定,在原规定基础上新增规定符合困难情形的,要提交书面申请。不过,对于证人恰好也不识字的情形,从便于民事诉讼的角度而言,笔者以为还是应当允许申请方代写申请书(证人捺手印),然后申请人以拍视频或其他有效方式(如公证)提交给法院,证明该申请书的内容证人能完整理解并同意捺手印。

第77条属于新增。本次修改民事证据规定的一大特色就是关于当事人、证人书面具结(即签署保证书)、口头具结(即宣读保证书)的规定。书面具结的做法,其实在以往的民事诉讼活动中早就比较普遍了,但口头具结的方式确实比较少见。此次修改,从制度上统一规范化,若能得到切实执行,对司法严肃性的树立确实有很大帮助。

第78条  当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关,或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的,审判人员应当及时制止。必要时可以依照民事诉讼法第一百一十条、第一百一十一条的规定进行处罚。

证人故意作虚假陈述,诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁、贿买等方法妨碍证人作证,或者在证人作证后以侮辱、诽谤、诬陷、恐吓、殴打等方式对证人打击报复的,人民法院应当根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定,对行为人进行处罚。

【解读】:本条第1款属于新增,是将实务中的通常做法明确条文化。本款中的“不适当引导” 一般指诱导性发问,但诱导性发问并非任何情形下都禁止,而且禁止诱导性发问这个规则一般在刑事诉讼中适用较普遍,民事诉讼活动相对而言较为宽松,只要不是过于明显的,法官一般也不会禁止。本条第2款不是新规定,是参照了《民事诉讼法》第111条的内容。

第79条  鉴定人依照民事诉讼法第七十八条的规定出庭作证的,人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。

委托机构鉴定的,应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。

第80条  鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的,经人民法院准许,可以在庭审结束后书面答复。

人民法院应当及时将书面答复送交当事人,并听取当事人的意见。必要时,可以再次组织质证。

第81条  鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。

当事人要求退还鉴定费用的,人民法院应当在三日内作出裁定,责令鉴定人退还;拒不退还的,由人民法院依法执行。

当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的,人民法院应当准许。

【解读】:第79条第1款的表述略有瑕疵,没能顾及前面相关条文的内在逻辑一致性。笔者在前面第37、38条的解读中有阐述,本次修改民事证据规定的一个变化就在于对鉴定人出庭作证的情形做了小改动,即根据第37、38条的规定,鉴定人出庭作证的情形为:当事人提出书面异议→鉴定人书面答复→当事人仍有异议时法院通知鉴定人出庭。注意,这个规定相比于《民事诉讼法》第78条中的规定其实更为细致,其要求是略有不同的(整体上看也在原第78条内容范围内)。因此本款合理的引用方式应该是引用前面第37、38条的规定,而非《民事诉讼法》第78条。至于在开庭审理三日前通知鉴定人出庭,这是实务中的通常做法。本条第2款也不难理解,此前笔者有阐述过,鉴定人包括以个人名义接受法院委托从事司法鉴定(个人兼职从事司法鉴定业务)以及鉴定机构接受法院委托从事司法鉴定两种情形,因此如果是委托鉴定机构鉴定的(这也是最为常见的情形),当然应当由实际参与鉴定的人员代表鉴定机构出庭了。

第80条是在原第59条基础上修改而来,也是鉴定人出庭接受询问的应有之义。对于当事人或法官提出较专业的问题时,鉴定人有时无法当庭作出解答,因此从实际情形考虑也应当允许其庭后提交书面答复。由于鉴定意见是一种证据,涉及相关事实的认定,因此若当事人对鉴定人庭后提交的书面答复仍有意见时,法院视具体情况也可以再次组织质证。

第81条第1款前半部分是直接参照了《民事诉讼法》第78条的内容,不属于新的规定。鉴定人经法院通知后拒绝出庭的,其实鉴定机构执业规范中就有处罚的相关规定。当然,如果鉴定人确实因特殊原因无法出庭的,还是应当按照原第59条第2款的规定,经法院准许的,鉴定人可以书面答复当事人的质询。本条第2款是在《民事诉讼法》第78条规定内容的基础上作了细化,更有利于指导民事诉讼活动的实务操作。本条第3款也不难理解,鉴定人拒绝出庭的,鉴定意见就不具有证据资格,当然应该允许当事人重新申请鉴定。

第82条  经法庭许可,当事人可以询问鉴定人、勘验人。

询问鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式。

【解读】:本条基本保留了原第60条的规定。原第60条中是将询问证人、鉴定人、勘验人放在一起叙述的,本次修改后将询问证人的有关规定放在了前面第74、78条里面。

第83条  当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定,申请有专门知识的人出庭的,申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

人民法院准许当事人申请的,应当通知双方当事人。

第84条  审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

【解读】:第83条关于申请书内容的规定属于新增。第84条基本保留了《民诉法司法解释》第123条的内容。有专门知识的人,即专家辅助人,这种角色的功能在于弥补一方当事人相关专业知识的不足,由于其地位和功能决定了其活动范围仅限于专门性问题的事实查明,超出这个范围的自然就不被允许了。

第85条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。

审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。

【解读】:本条是将原第63、64条内容“合二为一”作为一条,完整地予以保留。本条第1款(即原第63条),是我国民事诉讼中适用“法律真实”的证明要求的明文规定,意义极其重大。理论界关于诉讼案件中到底适用“客观真实”还是“法律真实”的证明要求,一直以来就是热点争议问题,本款内容在2002年时可谓“一锤定音”,消除了很多不必要的争论。事实上,综合考量的话,民事诉讼中适用“法律真实”的证明要求肯定是更合理的,而且也更现实,更有利于诉讼活动的顺利进行,这一点现在逐渐为绝大多数学者所接受。所谓法律真实,即在案证据证明的事实,它可能与客观事实完全相符,也可能与客观事实完全相反。比如在某民事诉讼中,一审法官根据在案证据认定借贷关系成立,判决被告向原告返还借款,但二审中被告拿出了新的证据,完全推翻了一审中法官认定的事实。那么,此种情形下也不能认为一审属于错误裁判案件,因为它是根据证据认定的事实,是一种“法律真实”(这一点在原第46条中有规定)。

本条第2款(即原第64条)是法官根据证据认定案件事实的一个总的原则,是一个“总纲”。民事诉讼中根据证据认定案件事实是一个复杂过程,其中涉及到经验法则和自由心证等。“公开判断的理由和结果”在我国当前法律体系下就是指在判决书中公开。

第86条  当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对于口头遗嘱或赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。

与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实,人民法院结合当事人的说明及相关证据,认为有关事实存在的可能性较大的,可以认定该事实存在。

【解读】:本条第1款基本保留了《民诉法司法解释》第109条的内容,这也是我国民事诉讼中唯一适用“排除合理怀疑”证明标准的几项事实,即对于欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与等五项事实的认定,采用刑事上“排除合理怀疑”的标准。

这里笔者对我国民事诉讼中的事实证明标准作一个简述:依据我国当前的法律体系,民事诉讼中存在三种事实证明标准,一是“排除合理怀疑”的标准,即上述几项事实;二是“高度盖然性”的标准,即最常见的事实证明标准;三是“盖然性占优”的标准(也有学者称为“优势证据”或“优势盖然性”、“释明标准”等),一般是一些程序性事项,即本条第2款中财产保全、证据保全、回避等事实。那这三种证明标准到底啥区别呢,德国学者埃格罗夫、马森等提出了“刻度盘理论”,根据这种理论,若法官内心认为待证事实存在的可能性在75%以上的就属于“高度盖然性”,可以认定待证事实成立。后来有学者在此基础上提出,“排除合理怀疑”的标准是85%-99%(即刑事诉讼中所谓的“排除合理怀疑”并不是完全要符合客观真实,也是一个程度问题),高度盖然性标准是75%-84%,盖然性占优标准是51%-74%。应该说,这种刻度理论尽管实际操作上不好把握,但能帮助我们很好的理解这三种证明标准的内涵。对于财产保全、证据保全、回避等事实,只需要达到“盖然性占优”的标准,即法官根据当事人提交的证据认为其主张的事实存在的可能性大于不存在的可能性即可。这种程序性事项因为不涉及实体权利,因此从便于诉讼的角度而言就没必要适用高度盖然性的证明标准(比如财产保全,因为一般较为紧迫,如果法官仅因当事人证据没有达到高度盖然性标准就不准许其保全请求,那可能会放任对方当事人及时转移财产而给申请方造成财产损失)。关于“高度盖然性”和“排除合理怀疑”这两种证明标准在实务中如何理解,笔者举个简单例子:比如在离婚诉讼中,女方提交了报警记录、医院诊疗记录(显示是凌晨1点左右去医院治疗)、伤口照片等证据,声称其丈夫于XX年XX月XX日对其家暴。在民事诉讼中,证明家暴事实一般要符合两个要件才能认定,一是女方确实有受伤事实,二是该伤是男方殴打所致。其实女方所列举的上述证据只能证明受伤的事实,是无法直接证明男方殴打他这个事实的。要知道,报警记录只能证明一方报过警,生活中确实有女方因一点鸡毛蒜皮小争吵就报警的(比如男方只打了她一巴掌。当然,理论上而言,打一巴掌也属于家暴了)。也就是说,如果按刑事诉讼中“排除合理怀疑”标准来认定家暴的话,那女方的主张是不能采信的;但是在民事诉讼中,就本例而言,一般都是可以认定家暴事实的。因为凌晨时分,女方受伤,报了警,去医院治疗,这一些列的证据是可以认为达到了“高度盖然性”标准的。至于男方否认家暴事实的,需要自己举出反驳证据,无法证明的,推定女方主张成立。

这里额外提一点,本条第1款中欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与等事实的认定采用刑事上“排除合理怀疑”的标准,这种证明标准是由负有举证责任的一方承担的,并非被告主张这些事实的一律都承担举证责任,这涉及到证据法学理论上的“否认”与“抗辩”学说,有兴趣的读者可自行学习相关理论,这里不赘述。此外,无论哪种证明标准其实都离不开经验法则的运用,“证明”与“推定”,其实只有程度的差别,本质上都是从“基础事实”到“待证事实”的一个逻辑认定过程。

第87条  审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:

(一)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;

(二)证据与本案事实是否相关;

(三)证据的形式、来源是否符合法律规定;

(四)证据的内容是否真实;

(五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

第88条  审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

【解读】:第87条原封不动地保留了原第65条的内容,第88条则完整保留了原第66条的内容。这两条就是法官审核证据的一个指导原则,即先从单个证据着手,再从整个证据链审核。

第87条第1项应该与第4项前后排列才更为合理,第1项从证据是否是原件、原物这个角度分析是为了审核证据的“形式真实性”,第4项是审核证据的“内容真实性”。形式真实性加内容真实性,这才构成了证据真实性的完整内涵。比如民间借贷纠纷诉讼中,被告认可借条上确实是自己签名的,这是认可其形式真实性,但同时否认收到过原告的借款,这是否认其内容真实性。很多律师在民事诉讼证据质证环节,并没有很明确区分形式真实性与内容真实性的差异,往往将内容真实性归为“关联性”的内容,这其实是不熟悉证据法学的体现。第5项是辅助审核证据真实性的一个参考,典型的如证人证言。第2项是审核证据的关联性,第3项是审核证据的合法性。在民事诉讼中,代理律师编制证据清单时都会分组编制,将证明共同事项的证据放在一起。这种组合证据,有时即使其中某一两个证据法官没有认可的,可能其他证据一样能发挥证明作用。比如前面笔者举的那个保险合同纠纷案的例子,当时我方提交的证据绝大多数都是复印件,如果单个证据分析的话,它们都无法证明待证事实,但是它们组合起来后就能发挥证据链作用,环环相扣,符合高度盖然性的证明标准。这也是理解第88条含义的一个范例。

这里笔者额外说几点。关于证据合法性的审查,笔者一直不赞同将证据是否符合法定证据种类考虑其中,因为当前民事诉讼法中规定的8种法定证据,这其实是自身的一个立法缺陷(这一点笔者前面也有论述)。实际生活中情形复杂多变,证据是否能采信应该重本质。关于证据关联性,这是一个比较主观的内容,同一个证据放在不同视角考量可能会体现出不同的关联内容;而且随着科学技术的发展,以后基于科学视角或大数据统计视角,可能对证据所能包含的内容产生极大的拓展效应。

第89条 当事人在诉讼过程中认可的证据,人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。

当事人对认可的证据反悔的,参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条的规定处理。

【解读】:本条属于新增。第1款前半部分是参照了原第72条第1款中的规定。对证据的认可(即认可证据的“三性”),意味着对对方当事人主张的事实的认可。但对于当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的证据,法院就不能直接确认。这一点和调解中不适用自认规则的规定类似,也是本款后半部分“但法律、司法解释另有规定的除外”的含义。

《民诉法司法解释》第229条是关于“禁反言原则”的一种规定,本条第2款明确参照该条处理,内涵也不难理解。当事人对证据认可后又反悔的,一般是这几种情形:一是在受胁迫或重大误解情形下认可相关证据;二是认可时尚没有掌握反驳证据或者反驳证据尚没出现而后来又出现的;三是因误解而认可的,这一点在一方当事人因没有聘请律师作为代理人时由于自身对法律知识不了解而发生误解的情形下可能发生。对于这几种情形,如果反悔方能给出确实理由或者反驳证据的,法院就可以将相关事实重新列入争议焦点进行审理。

第90条 下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:

(一)当事人的陈述;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言;

(三)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言;

(四)存有疑点的视听资料、电子数据;

(五)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。

【解读】:本条是在原第69条基础上修改而来,相对而言更为完善。本条与原规定相比最大的一处修改就是将“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”这种规定删掉了,前面笔者也有阐述,此次修改民事证据规定后,无正当理由未出庭作证的证人证言不再具有证据资格。本条第1项其实不属于新内容,原第76条中就有规定,当事人陈述永远不能单独作为认定案件事实的根据,除非对方认可,这一点其实是证据法学上的基础理论,也是朴素的逻辑学原理。本条第2款相比于原规定中的“未成年人”这种主语表述方式更为合理,因为成年人如果是无民事行为能力或者限制民事行为能力的,其所作的与其年龄、智力状况或精神健康状况不相当的证言也要结合其他证据才能采信。第3、4、5项基本保留了原规定的内容。

第91条  公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本,与正本具有相同的证明力。

在国家机关存档的文件,其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的,该复制件、副本、节录本具有与原本相同的证明力。

第92条 私文书证的真实性,由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。

私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的,推定为真实。

私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的,人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。

【解读】:这两条属于新增,是证据法学理论的明确条文化。所谓公文书证,《民诉法司法解释》第114条有规定,是指具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书,比如政府机关或共青团、妇联、工会、行业协会、居委会、村委会等主体在其职责权限范围内制作的文书,都属于公文书证。私文书证就是指公文书证之外的文书。公文书证可分为处分性公文书证和报告性公文书证,前者如处罚决定书、判决书等,后者如登记簿、结婚证、户籍等。要注意,公文书证要求是相关主体在其职责权限范围内制作的才属于,因此村委会出具的关于某夫妻感情破裂的证明,不属于公文书证,属于私文书证。此外还要注意一点,根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中的观点(P378),单位出具的证明材料,尽管表面上看类似于证人作证的行为,但由于是以其记载的内容发挥事实证明作用,性质上属于书证。无论制作主体是否具有社会管理职能,这种书证均与公文书证无关,类别上属于私文书证。

第91条第1款容易理解,比如当事人或律师去法院阅卷时复制回来的判决书。第2款,比如去工商局复制回来的盖有工商局印章的某公司工商登记资料,具有和原件一样的证明力。

第92条第1款、第2款是站在不同角度来论述的。以借条这种私文书证来举例说明:原告以一张借条及转账凭证起诉被告返还借款的,借条作为原告方提出的证据,原告当然要对其真实性负责,但如果原告认可借条真实性的,原告不用再额外提交证据证明该借条的真实性。借条上有被告的签名,首先直接推定为真实,即法官可以暂时推定借条具有形式真实性和内容真实性(借条确实是被告所签的,这是形式真实性,能证明“借款合意”;同时原告确实有向被告转账的,这是内容真实性,能证明“款项交付”)。但由于这些事实依然是推定的事实,是允许被告提出反驳证据的,比如被告提出证据(如鉴定意见)证明签名是假的或者被告能证明原告提交的转账凭证是此前原告偿还给被告的借款,那么被告反驳成功,上述事实推定被推翻。本条第3款也容易理解,不再赘述。

这里有必要说说公文书证和私文书证在证据法学上的一个重大差异。公文书证、私文书证,它们拟证明的事实其实都属于“推定”,但程度不同。对于原告提交的公文书证,被告如果想反驳其真实性的,得举证证明相反的事实成立,这就是笔者在前面第10条解读内容中说过的“足以推翻”;而对于原告提交的私文书证,被告提交的反驳证据只需要将原告方证据拉低到高度盖然性以下(即让法官的心证产生动摇,认为原告方主张的事实真伪不明,是一种存疑状态)就可以了,这就是“足以反驳”。比如民间借贷纠纷诉讼中,虽然被告无法完全证明原告提交的转账凭证其性质是原告偿还的借款,但如果法官认为原告主张的借款事实处于真伪不明状态的,那原告也会败诉。公文书证与私文书证的这点差异,诉讼律师需要准确把握。

第93条  人民法院对于电子数据的真实性,应当结合下列因素综合判断:

(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠;

(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态,或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响;

(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段;

(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取,保存、传输、提取的方法是否可靠;

(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储;

(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当;

(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的,可以通过鉴定或者勘验等方法,审查判断电子数据的真实性。

第94条  电子数据存在下列情形的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外:

(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据;

(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;

(三)在正常业务活动中形成的;

(四)以档案管理方式保管的;

(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

电子数据的内容经公证机关公证的,人民法院应当确认其真实性,但有相反证据足以推翻的除外。

【解读】:这两条属于新增。第14条规定了电子数据的表现形式,第93条是关于电子数据这种证据真实性如何审核的指导,依据日常生活经验都不难理解。

第94条第1款是关于根据电子数据这种证据进行事实推定的规定,条款中的“足以反驳”就是笔者前面多次阐述的含义。本条第1项和自认性质较为类似;第2项,比如民事诉讼中常见的支付宝或微信账户流水,这些证据在事实证明上都属于推定,适用“足以反驳”的标准;第3项,比如公司间因业务往来而相互发送的电子邮件;第4项,比如移动或电信、联通公司等对人们注册的身份信息都有存档保管,保险公司对人们投保时提交的身份信息也都有存档保管;第5项,比如公司间以电子合同的形式签署的协议等。本条第2款也不难理解,经过公证过的事实,都适用“足以推翻”的证明标准。

这里额外提一点,按第94条字面意思来理解,似乎除了公证外的电子数据外,其他类型的电子数据都适用“足以反驳”的标准。但需要注意的是,如果是国家机关或相关部门在其职权范围内记录或保管的电子数据(比如以后如果无纸化办公大范围内推行,那很可能只有电子数据而没有纸质文件了),这些内容其实完全可以以“公文书证”的形式出现,因此,对于这种形式的电子数据,笔者以为仍然要适用“足以推翻”的标准。

第95条  一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。

【解读】:本条妨害举证推定规则,是在原第75条基础上修改而来,其实并无实质改动。笔者前面对第48条书证证明妨害推定规则(或称“书证提出命令规则”)的解读中有相关阐述,可参照理解本条内容(本条中的“控制”一词和第48条中含义一样,要作扩大理解,除了当事人本人持有外,他人持有但实际上由其本人掌控的,也属于这里的“控制”)。

第96条  人民法院认定证人证言,可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

【解读】:本条完整保留了原第78条的内容,可参照笔者前面解读第67条的相关内容进行理解。

第97条  人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

对当事人无争议的证据,是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

【解读】:本条完整保留了原第79条的内容。本条是关于法官心证公开的规定(注意,法官对法律争议问题的观点的公开,不属于心证内容,心证只关乎事实问题),在民事诉讼中确实存在判决书中法官关于证据采纳问题粗糙论述或者干脆遗漏论述的情形,这种情形不符合司法公开的原则,当事人更难以服判。因此对于这种情形,当事人一般都可以以“事实认定不清”为由来上诉。

第98条 对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据,提供虚假证据,阻止证人作证,指使、贿买、胁迫他人作伪证,或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的,依照民事诉讼法第一百一十条、第一百一十一条的规定进行处罚。

【解读】:本条基本保留了原第80条的规定。本条第2款的内容,其实前面的条文中已有所涉及,存在重复的瑕疵问题。

第99条 本规定对证据保全没有规定的,参照适用法律、司法解释关于财产保全的规定。

除法律、司法解释另有规定外,对当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问参照适用本规定中关于询问证人的规定;关于书证的规定适用于视听资料、电子数据;存储在电子计算机等电子介质中的视听资料,适用电子数据的规定。

【解读】:本条属于新增。本条第1款是参考了《民事诉讼法》第81条第3款的规定,即民事诉讼中证据保全参照财产保全、行为保全的规定进行。本条第2款关于询问当事人、鉴定人、专家辅助人的规定,也是应有之义。这里要指出的是,此次修改民事证据规定,关于询问当事人这一点是一个新规定。1998年7月6日出台的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》【法释〔1998〕14号】中规定“经审判长许可,当事人可以向证人发问,当事人可以互相发问。”但该文件后来被废止了,此后我国并无关于当事人之间可以相互发问的明文规定。学术界有观点认为既然当事人之间有相互质证、辩论的权利,那么由此引申,当事人之间当然可以相互发问,而律师作为当事人的代理人,自然有权利代当事人发问。诉讼实务中律师想询问对方当事人但不被法官准许的情形并不少见,因此本次修改对询问当事人这个规定重新予以明确,是对当事人诉讼权利的保障,是非常合理的一个完善之举。

本条第2款中“关于书证的规定适用于视听资料、电子数据”这个规定,是证据法学理论明确条文化而已。“存储在电子计算机等电子介质中的视听资料,适用电子数据的规定。”这一点,在《民诉法司法解释》第116条第2款中已有规定。

第100条 本规定自2020年5月1日起施行。

本规定公布施行后,最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。

【解读】:一般新发布的司法解释最后一条都是关于自身何时生效以及对以往案件、新案件如何适用的规定,而且一般都会明确规定旧的司法解释予以废止,但本条“独具特色”,只是说“最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用”,那当前仍然适用的《民事证据规定》,在《新民事证据规定》生效后是否还有效呢?答案很明确,不一致的地方,旧的失效;此次修改没有涉及到的条款而旧的民事证据规定中有规定且与其他法律、司法解释不冲突的地方,仍然有效。

现举例说明便于大家理解。比如原第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。” 而《民诉法司法解释》第106条对此做了修改,规定:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”这种修改后的变化在于,民事诉讼中一方当事人提交的未经对方同意而偷偷录音的证据,是具有合法性的(当然,如果是通过监听设备在对方私密卧室等场所偷录的证据,就不具有合法性),如果按原第68条的规定,则很可能在民事诉讼中不被法官认可。本次修改民事证据规定并没有涉及到这一条规定,原第68条不再适用,因为《民诉法司法解释》中已经有了规定,无须重复。再比如原第77条关于“原始证据的证明力一般大于传来证据”、“直接证据的证明力一般大于间接证据的规定”,本次修改并未涉及,但依然可以适用于民事诉讼活动,用于指导法官审理案件。因此,对本条第2款的内容不可误解,不能认为本次修改没涉及到的原规定中的内容全部失效。

此外,本司法解释是2020年5月1日施行,那对于2020年5月1日后法院新收的一审、针对一审案件上诉的二审案件、新收的再审案件,应当适用本新司法解释;在2020年5月1日仍处于审理过程中、尚未作出终审裁判的案件,不能适用本司法解释,还是适用当前仍有效的《民事证据规定》。


结语:

本此修改民事证据规定,是在旧的《民事证据规定》(当前仍然有效)、《民事诉讼法》、《民诉法司法解释》等基础上修改而来,在笔者看来,仍有不少瑕疵,比如有些条文前后排列顺序不注重整体内在逻辑性、有些条文纯属重复啰嗦、有些条文有违背《民事诉讼法》之嫌、有些条文语义模糊不利于指导诉讼实践、有些条文规定不甚合理、有些条文的修改不符合主流证据法学理论(比如第10条中规定,关于仲裁机构生效裁决所确认的事实适用“足以反驳”的标准。这点笔者前面有阐述,最高院官方观点到底出于什么逻辑,还有待官方教辅面市后才能知晓)等等。对于民事证据法学理论上一些仍有争议的问题,此次修改未能顾及,也实属缺憾。本次修改将《民诉法司法解释》第109条关于适用“排除合理怀疑”标准的内容保留了,也规定了程序性事项适用“盖然性占优”的标准,但对于高度盖然性的内容没有规定,这不能不说是一种瑕疵。因为民事诉讼中事实证明标准问题是一个极其重要的内容,《民诉法司法解释》第108条结合原第73条的内容才能较全面的把握“高度盖然性”标准的内涵。对民事证据法学没有深入研究的律师,很多都无法理解“高度盖然性”这个标准的含义,甚至不少律师就认为民事诉讼中一方证据证明力大于对方的就可以认定相关事实了,这完全是不熟悉证据法学所造成的误解。但从整体来看,本次修改完善的地方也很多。

证据是诉讼的灵魂,民事诉讼主要就是“事实”和“法律关系”两部分,这些都清晰表明了认定案件事实是民事诉讼(当然也适用于刑事诉讼、行政诉讼)的基础,是盖一座房子的地基工程。但案件事实又是由证据来呈现的,因此如何根据证据认定案件事实就显得极其重要了。事实上,无论律师具体专研哪一领域,证据法学也是基础功,因此我们广大律师同仁不可轻视。

笔者针对此次《新民事证据规定》的全文解读,希望能给律师同仁们带来一些帮助,不足之处甚至有所错误在所难免,还望海涵。当然,最高院官方教辅目前在网上已有预售,很快我们就可以一窥究竟。届时笔者也会密切关注,对相关内容欢迎大家私信交流、探讨。

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