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第三十九期 《解释二》中结算依据条款讨论之第10条

2020-02-13  老安书架

  一、条文

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

二、讨论

(一)《解释二》第10条的核心要义是,按要约承诺理论,招标、投标、中标分别属于要约邀请、要约、承诺,双方之间已据此达成合意并缔结法律关系,法律关系权利义务内容应以招标文件、投标文件、中标通知书为准。

第10条虽然其并不如《征求意见稿》原第一条,直白得将中标确定为本约成立或预约成立,但其实质上已采本约成立说,要不然不会支持以双方招投标文件确定双方之间的权利义务内容。具体可见《理解与适用》P229页-P240页“条文理解”,其花费大量篇幅论述了本约成立说、预约成立说等观点,并最终采纳了本约成立且生效说,认为根据《招标投标法》其后订立的合同仅为对招标文件、投标文件、中标通知书的整合。

本条与第1条的关系:制订过程中,曾有意见主张删除此条,认为此条与第1条重复,最终没有采纳。根据本约成立说,中标通知书发出后,双方之间就已经依招标文件、投标文件、中标通知书确立了合同关系,暂称“招投标合同”;根据《招标投标法》第46条三十日内按此订立的合同,暂称“中标合同”;当事人可能订立的背离前述合同内容的合同则为“实然合同”;第1条系解决“实然合同”与 “中标合同”不一致时的结算依据问题,本条系解决“招投标文件”与“实然合同”不一致时的结算依据问题,各司其职。

(二)解释的法律依据

《招标投标法》第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正。

需要注意的是,仅依第59条,并未主张直接以招标文件、投标文件作为双方权利义务内容,仍是秉持预约合同成立,即仍只是要求、责令双方去签订合同,而非直接认定合同已成立;在这一点上,《解释二》在司法实务领域突破了现有立法。

(三)先前著例

《民事审判指导与参考》在第56辑P229-P230,就备案合同与招标实质性条款不一致的情况下,以何为计价依据?回答到:

 “备案的中标合同”应具备以下条件:一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定,体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序,依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施,未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同,即备案的合同就是中标合同;如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同(中标合同)记载内容不一致,应以后者为准。

(四)小结

由此,此条是在执行《招标投标法》,避免现行招标投标制度被“架空”的同时,略有突破的一条司法解释。

三、应注意的内容

(一)第10条并未区别强招项目、非强招项目,与之对应的《招标投标法》第59条也未加以适用的限定,因此本条应一体适用于强招、非强招项目。

(二)其适用前提仍应为中标有效,否则如存在串通、标前协商等情形,则整个招标应受否定而不应保护,对此《解释与适用》在P240“审判实务”中已阐明。

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