论司法型刑事推定的适用及规制[二次推定]

        论司法型刑事推定的适用及规制论司法型刑事推定的适用及规制 比立法型刑事推定相比更具有风险的司法型刑事推定同样涉及到罪与 非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的认定与裁量，因此在适用时更应结合我 国刑事司法现实中的存在问题和客观需要，给予足够的审视和必要的规 ）实体规则1、最大限度遵从立法原旨。 法律体系作为一种规则体系，遵循着大体一致的价值标准，法官所做的推 定必须以法律机制上的理由为根据，适用过程必须与现行法律体系相符 合，无论在何种条件下，无论法官多么自信自己的司法经验和理性，都不 得违背现行法律体系。 同时，当推定的适用大大减轻了控方的证明负担，控方作为推定制度的受 益者理应付出相应对价，如指控罪名的变更和量刑幅度的减低，否则有损 刑事司法的公平性。在适用立法型刑事推定的刑法第395 条巨额财产来源 不明罪，来源不明的财产超过 1000 万也只有 年有期徒刑，较贪污、受贿等经济犯罪相比，这样的量刑不可谓不保守。可见立法对因推定进行的 定罪量刑持审慎态度，或然性更大的司法型刑事推定理应保持和立法同样 审慎的立场，在因推定进行的定罪裁判中保守量刑，采用就低不就高的原 则，特别是对可能处以极刑的更要慎之又慎。 2、遵循司法经验的整体性。 2011 年刑法修正案（八）醉驾入刑后，公检法先后作出解释或表态。继最 高法副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上指出“醉驾并不一律入刑” 后，公安部和最高检则明确表示“一律刑侦立案”和“一律起诉”；一时 间舆论沸然，甚至被网友戏称为“人大、最高检、公安部三英战吕布，最 高法何去何从？”虽然笔者在司法型刑事推定中尚未发现不同设定主体之 间规定在内容上的冲突，但实践中仍应以此为戒，尽量保持司法型刑事推 定的一致性和历时性。 和令出多门一样，法官个体经验的差异性也应引起警惕。实践中，法官个 体经验往往具有非定量、错层次的不确定因素，与司法裁决所蕴含的确定 性、稳定性产生冲突，而“司法的经验已经告诉我们，只有对两个类似的 案件作出同样的判决，才能满足人们对公平、正义的情感需求”。对此， 司法机关应当及时通过权威化的演绎固定同质化经验，在先判中形成相对 更具权威性的法律表达，以司法经验的整体性化解个体经验的冲突。 （二）程序规则 严格坚持末位选择。推定是证明的替代方法，是穷尽一切证明方法仍然无法突破诉讼困境时的 末尾选择，它的适用具备前提和条件。 （1）以穷尽证明为前提。作为证明的替代方法，法律推定应当是最后考 虑的一种认定方法，是一种不得已而为之的选择，只要有相应证据能够对 推定事实予以证明的，就不能适用推定，毕竟竭尽全力追究真相，是刑事 诉讼的重要目的之一。如果任由司法中泛推定趋势逐渐将控方的证明对象 减少至无，最后则会出现被告人要为被控罪名承担举证的荒诞局面。 （2）具备必要条件。首先，推定的成立取决于基础事实的可靠性，只有 基础事实得到了充分证明，控方对相关事实的证明责任才能被免除，才能 够在司法中适用推定其次，推定的成立取决于基础事实与推定事实之间是 否存在常态联系，常态联系又称合理联系，是指“只要一个理智的事实审 理者能够坚持自己的立场和独立思维，如果认为根据自己的推理和经验可 以合理地从甲事实推导出乙事实，即使被推定的事实对构成犯罪是必要 的，这种推定也被认为具有合理联系。” 充分保障反驳权力。对被告人而言，不利推定要远远大于有利推定的数量，而反驳权的行使是 被告人面对不利推定的最后屏障。 （1）控方应行使推定告知义务。在起诉时，控方有义务将起诉中推定的 内容向被告人明确告知，以确保在我国当前控辩双方力量悬殊的情况下被 告人知情权的兑现，避免控方利用技术和知识上的绝对优势增加被告人行 使反驳权的难度。 （2）法官应承担反驳救济责任。当被告人因反驳推定提出的证据线索但 存在调查取证困难时，法官应依职权提供帮助。同时，无论被告人是否提 出反驳，法官都应尽到照顾义务和消极的实质真实义务，尽可能追求待证 事实的真实性，防止因反驳难度大导致推定过于容易。 （3）被告人反驳至必要程度。被告人反驳权的实现依赖于对推翻推定事 实的反驳程度，这虽然并不是指不提供任何证据或线索的简单否定，但提 供证据的证 明程度也只需达到优势证据或产生合理怀疑，使法官达到对有罪判决的可靠性没有把握时的心理状态即可。 谨慎遵守推定底线。同最大限度保护反驳权的积极态度相反，二次推定和转移证明责任在司法 型刑事推定中也应当是被消极禁止的。 （1）禁止进行 二次推定。推定的或然性决定了一个事实只能适用一次，反复推定的后果 会直接导致背离事实的风险呈几何比率放大。笔者认为不仅如此，一个案 件中也只能适用一次推定，并且推定只能用来认定事实，而不能直接推定 罪名成立。现有刑法中并没有应当知道的条文表述，而司法中的存在却不 再少数，将某些特定情形先推定为“应当知道”，进而再推定为“明知’, 并作为犯罪构成的要素，这种危险的推动很有可能导致刑法边界的不当扩 （2）禁止转移证明责任。甚至有学者认为“任何推定都不能使既已分配的举证责任发生转移”，笔者认为，不管立法型能不能，至少司法型的刑 事推定不能发生证明责任的转移。主张推定事实存在的一方并未因依据经 验等常态联系进行的推定免除证明责任，否定方只要能提供证据动摇心 证，就仍因由主张方承担举证不能的后果。因为只有立法者才能对涉及公 民及基本权力的事项进行价值平衡和选择，司法机关无权作出变更。如果 任由司法者通过作为替代证明方式的推定调整对犯罪构成的证明责任，则 是对公民基本权力的不当侵犯。 （编辑：琛哥）