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比较少为人所知的是在罗斯福总统实施新政的时候，他其实和美国最高法院发生非常激烈的冲突。简单说，新政很多措施在我们看来都是对改善民生经济非常有作用的，但是遭到最高法院的抵制，很多重要的法律、重要的新政的措施都被最高法院判为违宪，从来不是法律简单执行人的意志，而是人制订规则来执行人的意志，在这个基础上没有纯粹的所谓的法治的概念，更多还是人治很多人对一个时代的关心，应该说各有侧面，有的人更关心至高权力，法官和总统谁说了算，有的人关心家里谁说了算、公司谁说了算，这些人如果赶上时代的巨变，他觉得这个有利于他，他可能也会归入这个洪流。所以这个时候草根也好，精英也好，可能还是各就各位罗斯福新政社会保障法、最低工资法、最高工时法等等一系列所谓进步主义法案。这个进步主义法案推出来之后，最高法院的九个大法官，确切的说其中的五到六个。在相当长一段时间内不断地判决罗斯福的这些法案是违宪的，因为根据他们的看法，政府部门没有经济权力，他们没有干涉经济该如何运作的权力，所以他们不断的说你这个全是违宪的我们经常说“三权分立”，实际上在很多国家，所谓三权分立真实运转起来的时候都是一权独大，所谓的行政权对于司法权和立法权的吸纳，这种吸纳是不难做到的，，第一，罗斯福是非常受欢迎的一个总统。第二，这种取消司法DL的做法在历史上其他国家非常常见。为什么在1937年的时候罗斯福没有做成这件事情？我觉得这是值得大家去思考的问题。美国政治中有一个传统——制度对于政策的优先性。政策大家不难理解，制度是关于权力的结构安排，这个权力到底应该集中在谁手里或者分散在谁手里，不同的权力机构之间应该有什么关系。在美国的政治中有一种传统，就是制度对于政策是有优先性的当我们面对一个政策的时候，中国人的心理则是，你这个政策是不是利国利民？是不是有利于国计民生？如果是利国利民、有利于国计民生的，我们就应该大刀阔斧地去推行，效率越高越好，这是我们“结果论”或者说“功效主义”判断是当我们说政府做好事的时候应该效率越高越好，但是，什么叫好事、什么叫坏事，谁来决定什么叫好事、什么叫坏事？在有些人看来一目了然的好事，可能在另一些人看来就是坏事。所以到底什么叫好事、什么叫坏事，我们只有保持一个智识上的谦卑，才能认识到权力制衡的重要性正是因为我们在知识上、智识上、认识论上有不确定性，所以才需要权力的制衡。为什么制度对于政策要有优先性？因为政策是错的，我们可以不断的去试错，就像一场球赛，踢输了可以再踢一场，但是如果你破坏制度，如果你改变踢足球的这个游戏规则本身，这个游戏就没法进行下去了，这是非常危险的最高法院地位的确立本质上来源于美国的政治传统，美国从立国开始对权力的集中就有一种极端的警觉，这是它的政治传统。富兰克林还是杰克逊说过一句话，而且贯穿了美国二百多年的历史。他说自由的代价就是永恒的警觉这个国家从一开始，它的基因里面就是对权力极端的警惕。在这种情况下他们觉得要有法院、立法机构、总统的权力分立，当然还有两院制、联邦制等等制度设计。最高法院的功能是什么？美国的宪法里面并没有司法审查这一条，司法审查在很大程度上是最高法院自我授权的人们认为这是防止权力集中的一个很好的机制，人们心目中是认同这个观点，这个传统才能够形成美国最高法院的大法官是终身制的，司法是社会公平正义的最后一道防线，如果司法被污染，整个国家公正的源头就被污染了。我们刚才讲到最高法院的地位，为什么它能获得至高无上的地位。其实最高法院也并不是至高无上的，我刚才本来想讲的第二点，就是关于这个对谈的题目：到底总统说了算还是大法官说了算？我们对美国政治稍微有点了解可能会说，总统说了不算。最典型的，比如尼克松，他几次跟最高法院发生冲突的时候都是他败下阵来，像水门事件，最高法院判决你必须交出录音带，这是他下台的一个最直接的导火索。是不是最高法院一定说了算？我认为不是这样的，本质上总统说了不算，最高法院说了也不算。真正谁说了算？我认为是主流的民意说了算，或者是说政治文化。大法官也是人，大法官也会受到舆论压力的影响，他本身的观念也会成长也会变化，所以大众或者民间文化对于政治精英、对于这些大法官来说，有一种所谓的上渗性。社会文化、主流民意发生信号非常清晰的变化的时候，很多大法官会接收到这些信号。所以，为什么大法官说的也不算？因为首先，大法官会根据民意变迁不断更新自己的想法；其次，当大法官的想法和主流民意差距非常明显的时候，这些主流的民意一定会找到它自己的出口。比如说通过新的立法来间接推翻大法官的判决，或者是影响大法官本身的一些想法，甚至是不惜发动战争。在美国他们的政治传统不一样，他们要问两个问题，第一个问题和我们一样，他们也要问一个政策是否利国利民？是否是有利于国计民生、有利于老百姓过好日子？但是对他们来说，还有一个更重要的问题：政府有没有权力这么做？这么做会不会破坏权力结构的平衡？。第一点是讲制度对于政策的优先性，第二点就是文化对于制度的优先性。一个国家的文化像有万有引力一样，一定会吸引制度向它的方向变化错的心理标准。 不管是哪里的媒体，它一定有偏见，但是有希望的是，让偏见共存，让偏见纠正偏见，那才有价值。尼采的一句话，大众是女性，它的情绪是非常飘忽不定的，很容易被操控的。 |
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