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最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定导致合同无效的情形有:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；(4)承包人非法转包、违法分包建设工程的；(5)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的。鉴于目前国内建筑市场借用挂靠资质的情况非常普遍，因此对于建筑合同无效，法律有特殊规定，即使合同无效，但是如果经验收工程质量合格，承包人也可以参照合同约定要求建设单位支付工程价款，这样就最大限度地保护了建筑承包人的合法权益。 我国实行严格的建筑资质管理制度，但是由于申办建筑资质具有一定的限制，因此在目前的建筑市场内，挂靠借用资质的现象非常普遍。所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。现就建筑合同中挂靠协议的有关问题作如下探讨。 一、挂靠产生的原因 在建设工程各方当中，“身段”最为“灵活”的当属工程实际承包方。由于建筑法不允许个人承揽工程，故挂靠人通过挂靠到一家有资质的建筑企业，然后以该建筑企业的名义通过“运作”招投标程序，“合法”取得某项建设工程，然后该挂靠人就可以“名正言顺”地进行工程建设了。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”方式，以被挂靠的施工企业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后，由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的“管理”责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。 二、挂靠关系与其他法律关系的区分 挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠关系后，出借人的经管并不发生变化和转让。挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。 由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠关系与委托同关系相似。但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在： 1.被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此; 2.虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承担，而挂靠协议则约定信用人借权经营的后果由借用人自负; 3.在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费； 4.受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务； 5.委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级挂靠关系与代理关系的区别是比较明显的。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理关系有三方当事人，即代理人，被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的被代理人的人格。 从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。其包括两方面:第一，是以谁的名义进行的交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行事，以体现出被代理人的意志，此为形式要件。第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件、转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。 三、诉讼中挂靠关系当事双方对第三人债务的承担 如前所述，挂靠不等同于代理，但前者相当于代理的内部关系。确定挂靠关系中当事双方对第三人债务的承担也可以比照现有法律对代理关系的规定。但应注意的是，在挂靠经营中挂靠人经营活动并非都以被挂靠人的名义进行，在挂靠经营期间，挂靠人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为、并因此与第三人形成债权债务关系，因此对具体案件应具体分析，挂靠关系双方并不必然承担连带责任。在建筑挂靠经营中，借权经营本身是违法的，它不但违反了建筑法的禁止性规定，扰乱建筑市场的秩序，给工程安全带来隐患，而且对工程的甲方(即建筑方)形成欺诈，因而是违法的，而且挂靠双方都是明知甚至是积极追求的，因此其承担连带责任是有法律根据的。但是需要注意的是，由于违法的是借权经营本身，因此该连带责任指向的范围和对象应当是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承担连带责任，而不能得出只要存在挂靠关系，被挂靠人就应当承担连带责任的结论。 四、挂靠合同的效力认定 对于挂靠行为，由于违反和规避了法律对建筑企业资质的强制性规定，因此合同是无效的。如果挂靠借用资质的工程承包合同发生纠纷，起诉到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为共同诉讼人起诉或应诉。如果施工单位挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订施工合同的，被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工单位可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。挂靠人与被挂靠人对建设单位因此而造成的损失对业主建设单位承担连带赔偿责任。但是，如果建设单位明知挂靠而签订合同的，视为其具有过错，可以适当减轻挂靠人与被挂靠人的责任。因此，尽管挂靠借用资质可以给企业带来一定的经济效益，但是法律风险也必须是共同的。 五、挂靠的工程款的结算 挂靠借用资质的行为被依法认定为无效后，就不可避免地会产生工程款结算纠纷。根据相关法律规定，这种情况下工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，这里要充分注意，只是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款，也就是说支付的工程款不一定是事先约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则，在这里司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 六、处理该类纠纷应注意的问题 第一，以合同为依据，坚持合同相对性。审理合同纠纷案件的主要依据是合同，合同是相对人之间的合同，其权利义务只能约束相对人，合同法关于合同相对性的突破主要只规定了情况，即代位权与撤销权。除此之外，不能任意突破合同相对性，要以意思表示而不能以物的性质或物的流转方向作为判断合同相对人的标准。 第二，尊重当事人的诉讼权利与制止当事人的滥诉行为相结合。要尊重当事人的选择权，不能以法官的意志取代当事人的意思表示。要禁止权力滥用维护诚实信用的民事诉讼秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告特别是依职权追加被告时，要以诸被告存在承担连带责任或按份责任的可能性为前提，在适用连带责任时，要有法律上的依据或合同上的约定，不能滥用连带责任。 第三，正确判断挂靠经营活动中各类合同的效力。挂靠协议或建筑合同本身的无效并不必然导致挂靠经营活动中其他交易行为的无效。一是认定合同无效，只能依据合同法第52条规定，而不能是其他，只要不属于该条规定的交易，就应当认定有效。从实践来看，这些交易不属于第52条规定情况的占大多数，即使有无效的，也是因为违反了第52条的规定，而不是因为建筑合同或挂靠协议无效。二是不能以交易行为本身构成借权经营行为的一部分而认定无效。虽然这些交易行为与实施建筑工程有一定事实上的牵连，但前者毕竟是一个独立的、可以分开的法律行为，况且实施这些交易行为完全可以出自挂靠人自己的意愿，是不需要借权的。 主体之间的买卖、租赁等非挂靠关系，正确区分代理关系与非代理关系。要依实体法规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂关系违法就认定对所有交易都承担连带责任，防止在法律关系和交易主体上产生混滑、以致不适当地突破合同相对性。 |
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