疫情导致经营困难如何就劳动报酬减少与员工进行协商

江中鸟6933 2020-02-18

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前言

疫情期间各地劳动关系政策频出，面对着疫情带来的一连串从未“预见但又不可避免的”的劳动用工问题，劳动法律实务界似乎也经历了一场“不可抗力”的大考。延期复工如何支付工资？各种情况下隔离如何支付工资？难以返岗如何支付工资？轮岗调休如何支付工资？企业半停产状况如何支付工资？纵观政策层面，面对着这些层出不穷的现实状况，我们看到的最多的一个词就是“协商”。
人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条指出，“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员……”。《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》人社部发〔2020〕8号则全文都体现了用协商的方式解除劳动关系的新问题，这里的协商包括：鼓励协商解决复工前的用工问题、协商灵活安排工作时间或加班、协商处理疫情防控期间的工资待遇等。
北京市人社局、北京市总工会、北京企业联合会/北京市企业家协会、北京市工商业联合会于2020年2月12日发出了《风雨同行、携手共济共同维护全市劳动关系和谐稳定——致全市企业和职工的倡议书》，提出广大企业要认真落实我市关于疫情防控期间稳定劳动关系的相关政策，完善企业内部协商民主机制，畅通与职工对话渠道，协商解决争议，切实保障职工的工资待遇、休息休假、劳动安全保护等合法权益。广大职工要正确行使法律赋予的各项权利，理性对待和妥善处理个人利益和企业长远利益，运用集体协商合理表达诉求。
可以看到，协商必然是这场疫情下处理劳动关系问题的钥匙和法宝，协商不但是处理劳动争议纠纷的有效途径，更是可以预防纠纷、化解矛盾、增进劳动关系稳定性的有力措施。但是如何协商？协商不成怎么办却是笔者近期遇到的最多的咨询问题。我想，很多企业期待的答案可能是类似协商不成可以由某一方在某种程序下单独决议，或者是将协商的争议交由第三方或者司法裁判机关决定。但是很遗憾，从我国现行的劳动法律规定层面来看，我确实很难给用人单位一个简单直接的答案，法律层面并未规定在协商不成的时候这种争议如何处置。
但是，换一个角度来看这个问题或许可以发现为什么没有这种争议处理机制的规定。现实中我们作为劳动法律师遇到的企业咨询一般都是这样的一番对话：“请问谢律师，我们企业现在处于半营业半停产状态，员工轮流上班，我们能不能给员工支付最低工资？”这种情况下我们会建议企业就劳动时间的减少、工作内容的调整、劳动报酬的减少与员工进行协商。接下来企业紧接着会问：“那如果协商不成怎么办？员工不同意怎么办？”这种时候笔者就很想反问一句：“你还没有协商呢，怎么知道员工不同意？你为协商做了哪些方案？你对企业情况了解吗？把企业面临的困难告知员工了吗？针对这种困难你有什么解决思路和方案安排？对不同情况的员工有什么样的工作调整和薪酬调整？”相反，笔者也主动去了解了一些在节前就已经存在人员调整、薪酬调整的单位，这些单位可能是因为协商的经验比较丰富，早已经着手与员工协商各类办公形式、灵活工作时间期间的待遇。协商并不是简单粗狂的“我出决定你是否同意”，而是一个信息对称、考虑全面、充分沟通、共同决策的过程。现阶段，虽然我们已经有了一些关于集体协商、民主程序的法律规定，但是现实中劳资双方集体协商的机制并没有做到普遍性的、深入的实践。而集体协商最终的协商成果一定是在充分的协商、博弈过程推动下形成的平衡各方利益的最佳方案，在没有这个充分协商的前提下，并不适宜由某一方或者第三方来对方案作出决议，这种决议应当说是缺乏科学性的。以下我们将对劳动关系项下的协商机制进行梳理，以期能够对企业与职工在面对疫情影响时的协商进行指导。

一、劳动合同的个体协商

（一）劳动合同个体协商的内容

根据《劳动合同法》第十六条的相关规定，劳动合同是由用人单位与劳动者协商一致签订，合法有效的劳动合同对用人单位与劳动者均具有约束力。根据《劳动合同法》第十七条的相关规定，劳动合同中的部分必备条款包括：工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护，此外，劳动合同除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。由此可见，对于上述劳动合同约定内容的系由用人单位与劳动者双方协商一致约定，从而对双方具有约束力，那么通过协商亦可以变更上述内容，重新进行约定。

（二）个体协商的事由、形式及后果

1.任意性的双方协商，应当在达成一致基础上签订变更劳动合同协议

根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。也就是说，出于双方自愿，对于用人单位与劳动者的协商可以不考虑原因，只要不存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下变更劳动合同，任何一方或者双方均可以提出协商，并在协商一致的基础上签订变更劳动合同协议。

2.客观情况发生重大变化下的协商，若不能达成一致，则用人单位可以在履行一定程序后解除劳动合同

《劳动合同法》第四十条规定了“当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情况下，若致使劳动合同无法履行，用人单位可以提出与劳动者协商变更劳动合同内容，此种协商并未要求双方必须达成一致，若不能达成一致的，法律给出的出口为“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。在此情况下，用人单位应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。履行上述义务后，用人单位可以将单方解除通知发送给员工。

二、规章制度及重大事项的集体协商

《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。

根据上述规定，对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，用人单位应当进行集体协商，集体协商的形式为用人单位经与职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。协商过程中工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。但是履行上述程序听取意见后，法律并未规定必须协商一致，对于规章制度和重大事项最终的决定权仍在用人单位。

三、集体协商

根据《劳动合同法》的相关规定，我国劳动关系项下的集体协商机制主要有两类，一类为劳动关系重大事项的三方机制，另一类为集体合同的协商机制。对于前者笔者检索后认为缺乏明确的程序性处理机制，后者有《集体合同规定》对集体协商机制作出了较为完备的程序性规定。

（一）劳动关系重大事项的协商机制

《劳动合同法》第五条规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

《工会法》第六条维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。

概括而言，在遇到劳动关系重大问题的情况下（如当前疫情带来的劳动关系新问题），县级以上人民政府劳动行政部门可以会同工会和企业方面代表，共同研究解决有关劳动关系的重大问题，指导劳动者与用人单位通过民主协商、集体合同制度协调劳动关系，维护企业和职工的合法权益。

但是笔者对于三方机制的具体流程和机制的运行并未检索到进一步的法律法规明确规定。是否可以理解为，我国的集体协商制度主要是通过集体合同制度来实现。但比较遗憾的是，很多用人单位并没有真正的看到集体合同制度的作用，笔者审查过的集体合同、专项集体合同，几乎都是把法律规定照搬照抄，“集体合同工资不低于最低工资”，只把它当成了一个任务而流于形式。在当前企业遇到生产经营困难的情况下，无法立足于集体合同的合法有效性而变通薪酬待遇。

（二）集体合同的协商机制

1.集体合同的内容

根据《劳动合同法》第五十一条、五十二条、五十三的相关规定，企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同；可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同；在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

根据《集体合同规定》，集体合同的内容可以包括：

（一）劳动报酬；（二）工作时间；（三）休息休假；（四）劳动安全与卫生；（五）补充保险和福利；（六）女职工和未成年工特殊保护；（七）职业技能培训；（八）劳动合同管理；（九）奖惩；（十）裁员；（十一）集体合同期限；（十二）变更、解除集体合同的程序；（十三）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（十四）违反集体合同的责任：（十五）双方认为应当协商的其他内容。

（1）劳动报酬主要包括：

（一）用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式；（二）工资支付办法；（三）加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；（四）工资调整办法；（五）试用期及病、事假等期间的工资待遇；（六）特殊情况下职工工资（生活费）支付办法；（七）其他劳动报酬分配办法。

（2）工作时间主要包括：

（一）工时制度；（二）加班加点办法；（三）特殊工种的工作时间；（四）劳动定额标准。

（3）休息休假主要包括：

（一）日休息时间、周休息日安排、年休假办法；（二）不能实行标准工时职工的休息休假；（三）其他假期。

2.集体合同的协商及签订主体

（1）集体合同的协商主体

根据《集体合同规定》，集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。

协商代表可以委托本单位以外的专业人员：集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。

协商代表可以更换：工会可以更换职工一方协商代表；未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。用人单位法定代表人可以更换用人单位一方协商代表。

（2）集体合同的签订主体

根据《劳动合同法》第五十二条的相关规定，集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。由此可见，集体合同的签订主体双方为用人单位与工会（没有工会的在上级工会指导下与劳动者推举的代表签订）。

3.集体合同协商及签订的程序

根据《劳动合同法》集体合同一节的法律规定，以及《集体合同规定》的相关规定，我们对集体合同的协商及签订程序梳理如下：

（1）协商的发起：集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商；

（2）议题的拟定：拟定集体协商议题，集体协商议题可由提出协商一方起草，也可由双方指派代表共同起草；

（3）协商的形式：用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式；

（4）会议时间地点的确定：双方代表确定集体协商的时间、地点等事项；

（5）会议记录：共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员。记录员应保持中立、公正，并为集体协商双方保密；

（6）会议议程：集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：（一）宣布议程和会议纪律；（二）一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应；（三）协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论；（四）双方首席代表归纳意见。达成一致的，应当形成集体合同草案或专项集体合同草案，由双方首席代表签字。

（7）集体合同草案的通过：集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过；

（8）集体合同的签订：集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立；

（9）集体合同的生效：县级以上劳动保障行政部门对本行政区域内用人单位与本单位职工开展集体协商、签订、履行集体合同的情况进行监督，并负责审查集体合同或专项集体合同。集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

（10）集体合同的公布：生效的集体合同或专项集体合同，应当自其生效之日起由协商代表及时以适当的形式向本方全体人员公布。

4.集体协商过程中的争议处理

（1）集体协商发生争议的情况下，协调处理的主体有哪些：集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。

（2）协调处理集体协商争议的时限：应当自受理协调处理申请之日起30日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。

（3）协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行：（一）受理协调处理申请；（二）调查了解争议的情况；（三）研究制定协调处理争议的方案；（四）对争议进行协调处理；（五）制作《协调处理协议书》。

（4）协调处理结果:《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果，双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。

5.集体合同与个体劳动合同的关系

《劳动合同法》第五十五条，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。《劳动合同法》第十一条，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

根据上述规定不难发现，集体合同的作用首先是一个保障劳动基准的作用，个体劳动合同的劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。其次，值得注意是的，在个体劳动合同约定不明的情况下，按照集体合同的标准执行。结合本次疫情中的劳动报酬、劳动时间等变更下的协商要求，笔者考虑，若用人单位与劳动者个体劳动合同约定的工作时间、休息休假、工时制度、劳动报酬等事项或者部分事项系由集体合同确定，那么，用人单位完全可以启动集体合同协商机制展开协商，一旦协商一致，则可以与工会签订集体合同，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

通过上述梳理我们可以看到，集体合同的协商程序是较为完备的，在协商会议前，要求协商代表熟悉与集体协商内容有关的法律、法规、规章和制度；了解与集体协商内容有关的情况和资料，收集用人单位和职工对协商意向所持的意见；拟定集体协商议题。协商过程有充分的程序性保障，可以由劳资双方充分发表意见，并可以在协商发生争议时由劳动保障行政部门介入启动协调处理机制。笔者认为，对于未依据集体合同确定上述工作时间、休息休假、工时制度、劳动报酬标准的用人单位，可以参照集体合同的流程展开与职工的集体协商。

具体集体协商流程可以根据企业自身情况参考以下程序适当调整：

①用人单位可以在集体协商会议之前进行一些准备工作，包括就会议议题征求部分职工的意见；

②用人单位可以通过职代会或者职工代表大会的形式发起集体协商，确定协商的时间、地点、会议形式、会议议题；

③集体协商的过程中，用人单位应当就职工代表提出的意见和建议认真讨论、进行答复；

④用人单位可以邀请劳动保障行政部门参加集体协商。

⑤会议过程中形成会议记录，由参会人员签字。对于会议形成的一致意见进行记录，对于有分歧的问题也进行记录，并对有分歧的问题提出继续协商的时间；

⑥对于集体协商中达成一致的意见由职代会或职工大会审议通过；

⑦与职工逐一签订劳动合同的补充协议，就集体协商的一致意见进行约定，如：疫情期间的工作时间、工作岗位、劳动报酬、时间期限等的变更，恢复正常经营后的劳动报酬确定机制等等。

应当说，现阶段集体合同的有关程序定规定给各个用人单位集体协商给出了有价值的指引，在充分准备的基础上，相信每个用人单位都可以用智慧、真诚妥善解决大部分员工的集体协商问题。