2020年2月19日, 就在大家还在密切关注“19方正SCP002”是否能够在展期到期日2020年2月21日成功兑付的谜题时,却发现北大方正已经发布了“关于法院裁定受理债权人对公司提出重整申请的公告”,此时距北大方正公布北京银行作为债权人向法院申请破产重整,只有一天。破产, 又见破产, 债券发行人破产已经见怪不怪。华信、新光、银亿、富贵鸟, 再到如今的北大方正, 破产重整和破产清算已经成为了最常见的债券违约处置方式之一。那么, 对于债券持有人而言, 如何参加破产程序, 参加破产程序有哪些注意事项, 目前的破产重整程序对于债券持有人利益保护还有哪些不足之处, 我们今天有幸请到了上海市通力律师事务所合伙人杨培明律师, 杨律师此前已经代表多个债券持有人和受托管理人参加了数个债券发行人的破产重整程序, 希望杨律师能够为大家分享债券持有人参加破产程序的经验。重整、重组、债务重整、债务重组、债权人会议和债权人委员会, 我们经常在各种文章、报道中看到这些概念,它们之间究竟有什么联系与区别？您刚才提到的问题,我们也确实经常被客户问起, 这些概念之间确实经常出现混淆。我们可以教大家简单的区分方法。首先, 我们需要明确“重组”并不是一个法律术语, 而“重整”是规定在《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“《破产法》”)中的司法程序, 所以前者可以在任何情况和阶段使用, 但是如果企业进入了破产程序, 那么从严谨的角度来说, 就只能说“重整”了。当然, 因为从企业视角来看，两者希望达到的目的是十分相似的, 所以很多时候我们在企业没有进入破产的情况下, 也会用到“重整”这个词, 因此难免会引起一些混淆。比如，我们经常遇到有报导某某企业在债务重组/重整,这些“程序”都是企业、部分债权人、监管部门、参加重组/重整方自主发起的,没有法院参与,在法律上不具有任何强制效力。最典型的例子就是债务违约后,我们经常会遇到债权人委员会。对于这类债务重整/重组,债权人是否参与全是自愿性质的,是否参与债务重整/重组并不会实际影响债权人在法律上的权利。
其次, 我们需要明确, 一旦企业进入破产程序, 那么性质就发生了根本的变化。破产程序, 包括重整、清算与和解, 都是《破产法》规定的司法程序,所以也有部分人将破产程序中的“重整”称之为“司法重整”, 以此区别企业自主发起的债务重组/重整。实际上, 除去字眼上的差别, 两者最大的区别就是, 破产中的重整对于全体债权人均具有法律约束力, 无论你是否想要参与。所以, 考虑到实践中即便企业没有进入破产程序,很多人也会使用“重整”一词, 为了在这篇文章中方便大家区分, 如果是破产中的程序, 我们会使用“破产重整”、“破产清算”和“破产和解”这样的表述。更进一步来说,在破产程序中设有债权人会议和债权人委员会,债权人会议由全体债权人组成,而债权人委员会则由债权人会议选举产生,但其中必须包括一名债务人的职工代表或工会代表,总人数不得超过九名。虽然在字面上相同,但可以发现破产程序中的“债权人委员会”与企业自发债务重组/重整中的是完全不同的概念。所以,总体上,厘清这些用词表述固然重要, 但更重要是要区分企业是否进入破产程序,而判断企业是否进入破产程序只看法院是否已经裁定受理破产申请,和是否有人申请、有多少人申请都没有关系。债券持有人是否可以申请企业破产?需要满足哪些条件,法院才会受理破产申请?一般法院审查破产申请,需要多久?根据《破产法》第七条的规定,债务人和债权人均有权向法院申请破产重整和破产清算(债务人还可以申请破产和解), 因此债券持有人在发行人不能清偿到期债务的情况下,有权向法院申请破产。至于法院受理破产申请的条件则规定在《破产法》第二条,即需要满足企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的条件。“企业法人不能清偿到期债务”和“资产不足以清偿全部债务”很好理解,前者是说要有债务违约行为,后者就是我们常说的“资不抵债”。但实际上要想证明企业“资不抵债”绝不是一件容易的事情,法院也不可能在审查破产申请的时候先摸排一遍企业的资产和债务,并对资产进行评估,因此《破产法》第二条还规定了“明显缺乏清偿能力”这个条件。也就是说,即便企业资产大于负债,只要法院认定“明显缺乏清偿能力”,那么在企业已经发生债务违约的情况下,仍然可以进入破产程序。当然, “明显缺乏清偿能力”在为法院受理破产申请大开方便之门的同时, 也为企业利用破产程序“逃废债”大开方便之门。根据《破产法司法解释一》第四条第一项的规定, 因资金严重不足或者财产不能变现等原因, 无法清偿债务的可以被认定为“明显缺乏清偿能力”, 也就是我们常说的“流动性不足”。就债券发行人而言, “财产不能变现”多少都能沾上边, 但究竟是否到了不能清偿债务的程度, 是否足以被认定为“明显缺乏清偿能力”, 那公道就全在法院心中了, 自由裁量权极大。此前青海盐湖重整案之所以引发了如此大的热议, 其实就是在企业尚未出现资不抵债的情况下, 因是否构成“明显缺乏清偿能力”, 是否符合进入破产程序的条件所引发的争议。此外, 虽然《破产法》没有明确规定, 但债券发行人往往都是具有一定社会影响力的企业, 当地政府、监管机构(尤其是对于上市公司破产)、甚至是最高院对于企业破产的态度都会对最终是否受理破产申请产生至关重要的影响, 而这些影响最终也会体现在企业是否属于“明显缺乏清偿能力”上。至于法院审查破产申请需要多久的问题, 那就要看你的破产申请是自己提交的还是配合提交的, 比如北大方正2月18日收到北京银行对其申请重整的通知,19日就能收到法院受理重整申请的《民事裁定书》及《决定书》。但是, 同样是针对一些在北京的企业的破产申请,几年过去了, 法院是否同意受理至今还是杳无音信。对于债券持有人而言,发行人进入破产程序会有哪些影响呢?如果债券持有人已经提起了诉讼,对于诉讼程序会有影响吗?对于债券持有人(当然也是对所有其他债权人)而言, 发行人进入破产程序主要有如下方面的影响:第一, 对于尚未到期的债务, 根据《破产法》第四十六条的规定, 未到期的债权, 在破产申请受理时视为到期。以北大方正来说, 现在法院已经受理破产申请, 那么所有的债券就已经全部到期了, 如果北大方正不能兑付这些到期的债券, 那么也就构成了该期债券项下的实质性违约行为。第二,破产管理人对于债务人在破产申请受理前已经作出的不利于债务人财产的行为享有撤销权。例如,债务人在法院受理破产申请前一年内存在无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；或放弃债权的行为,破产管理人有权请求法院予以撤销;债务人在法院受理破产申请前六个月内,且当时其实已经符合破产条件,但仍然对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求法院予以撤销。近来,债券市场经常出现差别对待投资者的情况,其实质就是对个别债权人进行清偿,而上述《破产法》的规定恰好可以制约发行人差别兑付的行为,但前提是你可以让发行人在半年内进入破产程序。所以,我们一直强调,对于企业是否破产的问题, 如果债权人没有更大的话语权,那么债券持有人在债务违约处置的过程中就永远只能被发行人“欺负”。第三,对于已经提起诉讼的债券持有人而言,一旦发行人进入破产程序,那么此前已经受理的诉讼案件首先需要移送,并且等待破产管理人接替发行人参加该等诉讼;其次此前已经办理的保全措施要全部解除。总体来说,发行人进入破产并不会导致诉讼程序终结,只是该等诉讼程序的作用将仅限于债权确认,因此很多法院在处理破产企业诉讼的过程中都会采取调解的方式,让各方当事人尽快确认债权金额,一方面节省司法资源,另一方面也便于破产管理人的工作。看来破产对于债券持有人而言确实有很大的影响,那么对于债券持有人是否要申请发行人破产,什么时候申请破产,杨律师是否有建议呢?首先我觉得如果债券持有人想要对发行人提起破产申请,肯定是在十分无奈的情况下作出的决定,因为绝大多数债券持有人购买的都是信用债,没有担保措施,属于普通债权人,因此相比于金额又大、又有担保的贷款行,进入破产程序对于债券持有人而言肯定不是最优的选择。那么,什么时候会真的无奈到要提起破产申请呢,个人觉得以下几种情况可以考虑:第一, 如果发行人已经堪比“僵尸企业”, 那与其漫漫等待也没有任何结果, 不如进入破产程序, 来个痛快, 好歹有个结果;第二, 对于晚到期的债券持有人, 由于短期内无法提起诉讼和保全, 也就存在发行人有价值资产被其他债权人抢先保全, 甚至被变现后用于清偿其他债务的可能性, 那么对于晚到期的债券持有人而言不如提起破产申请, 将所有的债权人拉到同一起跑线。刚才您提到了破产程序有破产重整和破产清算,那么两者有什么区别和联系吗?其实破产重整和破产清算最大的区别就是债务人最终的结局不同。对于债务人而言,如果破产重整成功,重整计划执行完毕后,债务人不但得以继续存续、经营,也将不再承担任何清偿责任,因此破产重整所达到的效果就是让债务人恢复清白之身,丢下过去的包袱,然后重新起航。正是因为破产重整有这样的“洗白”效果,所以很多人都认为破产重整程序如果被滥用,那就是企业“逃废债”的温床。至于破产清算, 其实就是完成发行人资产的变现, 并按照《破产法》规定的清算顺序, 对债权人进行分配的过程。破产清算完成后, 破产管理人需要向破产企业原登记机关办理注销登记, 因此如果我们将破产重整看作债务人的重生, 那么破产清算就是债务人的死亡。就目前法院受理的破产案件, 除华信以外, 其他债券发行人都优先进入了破产重整程序, 以谋求新生。当然, 重整也不是一件容易的事情, 破产管理人首先要在法院裁定债务人重整之日起六个月内同时向法院和债权人提交重整计划草案, 然后该等重整方案需要经债权人会议表决, 表决通过后提交法院批准, 法院经审查认为符合法律规定, 裁定批准后该等重整方案才算正式生效, 破产重整程序终止。但是, 如果破产重整方案经两次表决都未能通过, 且法院也没有依职权强行裁定通过重整方案, 就意味着破产重整失败, 届时债务人就会被法院宣告破产, 并进入破产清算程序。所以, 如果破产重整失败, 其实就会进入破产清算。您刚才提到了重整计划的表决,又提到了法院可以强制通过重整方案?能否为大家具体分享一下破产重整的表决方式,以及什么情况下法院可以强制通过重整方案?这种情况常见吗?根据《破产法》第八十二条的规定,重整方案的表决必须要分组进行, 具体组别至少要包括:对债务人的特定财产享有担保权的债权;债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;债务人所欠税款和普通债权。换言之,信用债的债券持有人作为普通债权人与其他享有担保物权的债权人并不在同组进行表决。此外,即便是在普通债权组,破产管理人通常还会进行更细的分组,最常见的就是按照金额大小对于普通债权人再进一步分组。分组完毕后,根据《破产法》第八十四条的规定,出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。根据《破产法》第八十六条的规定,各组表决均通过重整计划草案时,重整计划即视为通过。如果部分表决组未通过重整计划草案, 那么根据《破产法》第八十七条的规定, 在不损害其他表决组权益的情况下, 破产管理人可以同未通过重整方案的表决组协商, 该表决组可以在协商后再表决一次。如果这些表决组依旧不同意重整方案, 那么除非法院依职权强制通过, 那么破产重整就宣告失败。至于什么情况下法院会强制通过重整方案, 其实同样规定在《破产法》第八十七条。其中与债券持有人比较相关的是第三项所规定的条件,即按照重整计划草案, 普通债权所获得的清偿比例, 不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案。换言之, 在法院认为相比于破产清算, 重整方案对债权人更优的情况下, 法院有可能强制通过重整方案。当然, 需要特别说明的是, 大部分法院对于强制通过破产重整方案都十分谨慎, 因此实践中强制通过的案例并不多见。此前, 在富贵鸟破产案件中, 泉州中院就拒绝了管理人强制通过重整方案的请求, 因此富贵鸟也最终走上了破产清算的道路。其实破产重整方案没有固定的形式或模版,但近期看到的重整方案,以在一定金额范围内全额兑付,超过的部分按比例分期支付为主,其实就是打折分期兑付。说完重整方案表决,让我们把视角再往前放一些,我们知道无论是重整或者清算,对于债券持有人而言,债权申报肯定是必不可少的工作,对于这个问题,杨律师有什么要提醒大家注意的吗?正如您所说的,无论最终走向破产重整还是清算,首先都需要进行债权人申报。对于债券持有人的债权申报工作,和债券兑付诉讼相同,目前有两种模式,一种是债券持有人自行申报,还有一种是受托管理人代为申报。需要特别说明的是, 此前由于受托管理人代为申报只有证监会的部门规章作为法律依据, 因此实践中可能存在管理人不予认可的可能性, 但我们注意到在最高院此前发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要(征求意见稿)》(以下简称“债券会议纪要”)中再次明确了受托管理人代为申报的权利, 因此我们理解这种申报方式的认可度也会越来越高。至于申报材料, 其实按照管理人的指示, 填写并收集完毕后提交并不困难。但在债权申报过程中真正困扰债券持有人的, 其实应该是席位问题。例如,如果今天有一个资产管理人代表多个资产管理计划申报债权, 那么究竟可以得到几个席位呢?实践中,这种情况下,资产管理人通常只能拿到一个席位。这就意味着其管理的所有资产管理计划必须不得不作出相同的表决结果。但是资产管理计划不同、计划内部的决策机制不同、委托人也不同,如果真的发生了意见不统一,管理人又要如何处理呢?即便没有资产管理计划之间意见矛盾的问题,考虑到重整方案表决只有在席位数和总金额都达标的情况下才能通过,所以席位多少其实对于话语权也有很大影响。并且,伴随着总席位数的变化,重整方案的设计也会有很大的变化(尤其是全额兑付的限额), 甚至对于每个资产管理计划最终能够得到兑付的金额也会产生影响。更极端的情况出现在受托管理人代表部分债券持有人申报债权时, 如果这种情况下受托管理人只能拿到一个席位, 那么就会出现部分债券持有人共享一个席位, 而其他部分债券持有人却各有一个席位的情况。同样地, 如果某只债券由受托管理人代表全体债券持有人申报, 另一只全部自行申报, 那么也会有债券与债券之间的席位差别。所以, 虽然破产债权申报看上去不困难, 但我们在这方面的司法实践还有很多有待完善的问题。感谢杨律师的提醒,您这么一说,债权申报看似例行公事,但还是有很多玄机的。另外,有很多朋友都觉得在破产程序中,债券持有人是十分被动的,好像除了等待,没有太好的办法。您刚才提到了最高院的《债券会议纪要》,那么除了受托管理人的申报资格外,在会议纪要中是否还有其他保障债券持有人在破产程序中的权利的规定呢?其实大家的感觉也确实是破产程序真实情况的写照, 债券持有人的话语权比较低, 一方面的原因是债券持有人属于普通债权人, 对债券持有人而言, 进入破产清算, 往往更为不利, 以至于不得不委曲求全; 另一方面也是因为债券持有人的债权总额通常小于银行债权, 且持券分散, 意见经常不统一, 难以影响破产管理人的决定。所以, 如果想要在破产程序中保护债券持有人的参与度, 那直接的办法就是提高其对破产管理人的影响力。在这个问题上,《债券会议纪要》第16条规定了破产程序中受托管理人和代表人的债权人委员会资格,其实就是想要通过在债权人委员会中安排席位来保障债券持有人的利益。我们认为,这点是十分重要的,债权人委员会是从债权人中选举出来的债权人代表,除根据《破产法》第六十八条的规定享有监督债务人财产的管理和处分、监督破产财产分配、提议召开债权人会议职权外,还可以行使债权人会议委托的其他职权。事实上,在很多破产案件中,为了避免频繁召开债权人会议,我们发现在债权人会议议事规则中往往会赋予债权人委员会很大的权利,比如破产管理人是否要代表债务人提起诉讼撤销债权, 确认违规担保无效等等事宜,都有可能授权债权人委员会来决定。所以,成为债权人委员会成员,对于保护自身利益而言是很有好处的,这也是为什么《债权会议纪要》特别要为债券持有人留这么一个席位了。当然,法院不可能给所有债券持有人债权人委员会的席位,根据《债券会议纪要》第16条的规定,债券持有人会议授权的受托管理人或推选的代表人参与破产重整、清算、和解程序的，人民法院在确定债权人委员会的成员时,应当将其作为债权人代表人选。债券持有人自行主张权利的，人民法院在破产重整、清算、和解程序中确定债权人委员会的成员时,可以责成自行主张权利的债券持有人通过自行召集债券持有人会议等方式推选出代表人,并吸收该代表人进入债权人委员会,以体现和代表多数债券持有人的意志和利益,也就是说这个席位在绝大多数情况下是留给受托管理人和债券持有人选出的代表的。当然,《债券会议纪要》第16条规定的机制也有尚不周密之处,如果发行人的不同债券有不同的受托管理人时,多个受托管理人是都吸收进入还是吸收一个进入债权人委员会; 如果仅吸收一个,怎么进一步筛选,看代表的债券持有人数量,还是对应的金额,这些都有待进一步完善。所以,总体上来说,债券持有人在破产程序中确实是相对被动的,如果想要尽可能保障自己权利,那么就要想办法让自己加入债权人委员会,或者选一个靠谱的债券持有人代表。
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