浅谈建设工程质量的确定

草原狼155 2020-02-22

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建设工程质量是指在我国现行法律法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。根据《合同法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，只要建设工程质量合格，承包人即可请求支付工程价款。所以在诸多因施工单位（承包方）要求支付工程价款的建设工程合同纠纷中，工程质量的确定往往决定了案件的发展方向。由此可见，工程质量的确定是何其重要。今天，笔者就如何对建设工程质量进行确定做一下简要分析。

在实践中，工程质量是否合格由以下三种方式可以确定。

1. 经司法鉴定确认工程质量。

建设工程未完工、发包人未擅自使用、验收发生争议致使验收无法进行或发包方拒绝组织验收的，若没有其他证据足以证明发包人或监理单位认可已完工质量合格的，只能通过申请司法鉴定。

对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二至十四条也予以了明确，发包人、承包人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，可以申请鉴定。

由于建设工程鉴定十分复杂，鉴定过程难度较大，具不完全统计，多数建设工程施工合同案件因鉴定而耗费至少三个月以上，更有甚者超过六个月。所以，法院对于鉴定申请会严格控制。笔者就几种不可进行鉴定的情形简要分析。

第一种，发包方、承包方已经达成有效结算协议且该结算行为并无效力上的瑕疵的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予允许。此种情况应当按照结算确定工程价款，无需鉴定工程质量。

第二种，发包方、承包方已约定明确接受第三方机构审计结论作为结算标准的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条规定当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。此种情况则不应允许进行鉴定。

第三种，符合“逾期答复视为认可规则”的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。此种情况下，发包方、承包方签订的相关建设工程施工合同必须合法有效、并合同条款或合同外双方共同认可的其他文件中有明确的且有效的“逾期答复视为认可规则”的约定，该约定必须明确如下内容“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”方可适用上述二十条的规定。此种情况下，不应允许进行鉴定。

第四种，合同约定实行固定总价，工程范围未发生变化的,不应进行鉴定。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2013年住建部令第16号令）第13条的规定,建设工程价款的计价方式包括工程量清单计价方式、总价方式、成本加酬金方式。其中,固定总价合同性质属于合同总价在合同约定的风险范围内不可调整的价格,属于市场经济条件下的正常商业风险。发包人和承包人在履行建设工程施工合同过程中,如果没有发生合同修改或着变更等情况导致工程量发生变化时,就应该按照合同约定的包干总价结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请,按照工程造价进行结算的,不管是基于什么样的理由,都不应予以支持。”当然,如果实行固定单价,而当事人对工程量无法达成一致意见的,则需对工程量进行鉴定;如果实行固定总价,但工程范围发生变化,如未完工或超范围施工的,则需要对变化工程进行鉴定。

2. 发包人擅自使用工程构成质量确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

因此，发包人擅自使用未经验收建设工程的，除地基基础和主体结构工程外，视为认可工程质量，对发包人使用部分的质量问题，由其自行承担且在诉讼中无权申请对擅自使用部分工程质量进行鉴定。这是一种法定质量责任承担的风险转移，但对于未使用部分的质量责任仍然由承包方承担。

怎样认定发包人的擅自使用行为？实践中主要有以下标准：一是该工程必须发生转移占有的事实，即由承包人转移给发包人占有，没有发包人的占有，就不存在发包人的擅自使用。二是发包人必须使用了该工程。承包人只是将工程钥匙交给发包人，只能说明工程转由发包人占有，但不能证明发包人已使用。发包人短时间或偶尔进入建筑物内的行为，或者只是在工程外墙悬挂横幅等非实际使用工程行为，不应认定为使用。使用是指实质意义上的使用。

例如，厂房建筑物的，发包人开始投产；住宅建筑物的，发包人或其他人员开始入住；需安装设备的建筑物的，发包人已安排设备进场并组织安装；需装修的建筑物的，发包人已安排装修人员进场装修。综上，界定发包人是否使用了工程，应综合考虑发包人建设该工程的目的，并考察发包人是否已占有工程并有实质意义的使用行为。三是发包人必须擅自使用工程。“擅自“是针对工程是否竣工验收而言的，与发包人、承包人是否达成一致意见无关。即，如果工程通过竣工验收，则不是擅自使用；如果工程没有通过竣工验收，则属于擅自使用。承包人是否同意使用，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的擅自使用的范畴。

如果工程没有通过竣工验收，即使承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用，仍属于发包人擅自使用。发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程属违法行为，不会因为承包人和发包人之间的约定而改变其违法性质。对于承包人同意发包人擅自使用的，除非承包人明确表示放弃《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条所规定的承包人免除质量责任的权利，否则仍应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定确认当事人之间的权利义务。

事实上，对于如何认定发包人擅自使用工程，取证上有时会比较困难。承包人可以考虑采用以下方法：对于发包人装修工程或者对工程进行设备安装的，承包人可以到工程现场调取工程现状的证据；对于发包人自行投产的，可以根据相关人证、调取工程的用水用电记录等证据；发包人新厂房建成投产的相关新闻报道，也是发包人擅自使用的有力证据。

3. 发包人组织竣工验收确定工程质量。

施工单位（承包人）申请竣工验收的工程应当已完成工程设计和合同约定的各项内容、已确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求；已由勘察、设计单位、监理单位对工程进行了质量评估，具有完整的质量、监理资料，附有勘察、设计、总监理工程师和监理单位有关负责人签字的工程质量评估报告；已整理完整的技术档案和施工管理资料及施工单位签署的工程质量保修书；对于住宅工程，进行分户验收并验收合格，建设单位按户出具《住宅工程质量分户验收表》；且建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕，以及具备其他法律法规规定的条件后，并向建设单位（承包人）提交具有项目经理和施工单位有关负责人签字的工程竣工报告。然后根据《合同法》第二百七十九条的规定向建设单位（发包人）申请验收。

根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定工程竣工验收由建设单位负责组织实施。可以看出组织竣工验收，是建设单位（发包人）的义务，是全面考核建设工作，检查是否符合设计要求和工程质量的重要环节，对促进建设项目（工程）及时投产，发挥投资效果，总结建设经验有重要作用。

对于如何进行工程竣工验收，住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条中明确规定工程竣工验收应当按以下程序进行：

首先，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。

其次，建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。对于重大工程和技术复杂工程，根据需要可邀请有关专家参加验收组。

再次，建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。

最后，建设单位组织工程竣工验收。若参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应当协商提出解决的方法，待意见一致后，重新组织工程竣工验收。

工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。并在竣工验收合格之日起15日内，依照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（住房和城乡建设部令第2号）的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。故在诉讼中，施工单位可以依法调取备案的验收合格报告作为质量合格的证据。

但是，由于建设工程施工环节繁多且工序繁杂，技术、设备、材料等方面稍有误差即会引起质量问题的产生。根据《建筑法》第五十八条规定建筑施工企业对工程的施工质量负责。《合同法》第二百八十一条规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理的期限内无偿维修或者返工、改建。所以，对于经验收不合格的，施工单位应当承担返修或重做责任，返修及重做的费用由承包人自行承担。对此在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条也予以了明确：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

所以，施工单位（承包人）返修或重做后可再次要求进行竣工验收，验收合格的，即是确认施工单位（承包人）工程质量合格。

上述三种确认工程质量是否合格的方式在实践中还有很多操作性的困难，复杂的工程建设施工过程中会出现各类事件、事故以及不可抗力的情况，无法一一列明分析，还望读者给与谅解。

笔者在此呼吁，质量是建筑施工企业可持续发展的主动脉，企业一定要把“工程质量是企业生命的意识”融入建筑工程，减少不必要的纷争，不断地创造出优质的精品工程来造福社会。