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自去年底以来的这场瘟疫，让众多企业遭遇履约困境。企业开工不了，房租还得交。订单也不敢接，接了的面临逾期。而用工短缺、材料涨价、运力紧张这些成本增加因素势必持续到疫情之后相当一段时间。一句话，企业的大规模违约风险已经来临。 于是大家都想到了“不可抗力”这个词。一些商家向房屋业主发出所谓“不可抗力通知书”要求解除租约，一些从事国际贸易或国际施工的企业向外方发出“不可抗力通知书”要求解约或工程索赔，甚至媒体宣传某著名机构也在大规模开具“不可抗力证明书”（虽然经查看其内容也仅限于陈述某个具体事实）。 但我要说，这些企业的做法和一些媒体的宣传存在对法律概念的严重误解，可能导致企业诉求难以实现，或者所采取的行动偏离了自己的利益。“不可抗力”绝不是“意外事件”的同义语，而应对瘟疫这样的意外事件也绝非“不可抗力”一途。 首先，“不可抗力”是一个相对概念，是在具体的债权债务关系中而言的。离开某一特定场景，就不能说有没有“不可抗力”。 《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”这里所说的“客观情况”是相对于某一具体的民事义务的履行而言的。你能说菲律宾的一场火山爆发就是你的不可抗力吗？即便你身在菲律宾，那场火山爆发也未必就影响到了你这一份订单的履行。其他所有的意外事件，无论战争、罢工、地震、瘟疫等等都是一样。在创立不可抗力制度的法国，战争状态原则上并不构成“不可抗力”情况，自然灾害即使有行政上的确认也并不当然具有不可抗力性质，这一切都要放到具体的债权债务关系中确定。若脱离自己的实际情况和实际需求而冒然提出，很可能背离自己的真正利益，也会造成官司上的失利。 进一步，你知道“不可抗力”在合同上意味着什么吗？意味着首先是不能履行合同。它是在确定不能履行合同之后你要不要承担违约责任的问题。我国《合同法》在第七章“违约责任”中规定了不可抗力制度。其第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延后发生不可抗力的，不能免除责任。”这足以说明，主张不可抗力的前提是“不能履行合同”，行使不可抗力的后果是终止合同并且主张免责。那么，你得先问问自己：是不是一定要取消订单，或解除租约？ 其实，你现在真正想的更可能是增加合同价款、延长交付期限或者减免租金。那么，你提出“不可抗力”的主张就错了，你或许更应该以“情势变更”为由向对方提出磋商。 “情势变更”制度是指意外事件的发生导致你的合同履行变得极不合理、极不公平，于是你可以向对方提出协商以谋求调整合同债权债务。倘若协商不成功，你还可以诉请法院或仲裁机构替你主持公道：要么变更合同，要么解除合同。情势变更制度由最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》所确立。其第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”它说明了某种意外事变的降临，导致的后果不是合同不能履行，而是如果继续履行会对你明显不公平或者不能实现合同目的，那么你可以向法院起诉要求变更合同或者解除合同（当然这是在你跟对方协商无果后）。法院根据公平原则，并结合案件的实际情况，确定是否变更或者解除。这是它后半句所讲的内容。但前半句有点问题。 究竟什么叫“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”？这是把情势变更和不可抗力所由产生的客观情况做了人为的割裂，让人对究竟什么情况会产生情势变更，而什么情况又会产生不可抗力莫不着头脑。以至于一些学者在所谓自然属性和社会属性的多少上对两者强做分类，争论不休，但都陷入了机械化、表面化理解的误区。 好在全国人大公布的《民法典草案》对此做了纠正，让我们共同期待吧（不知这场瘟疫持续多久，按计划《民法典草案》将在2020年3月全国人大十三届三次会议上审议）。草案第五百三十三条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。” 现在我们把“情势变更”与“不可抗力”对比着做个总结说明： 首先，“情势变更”是合同法上的规定，它专门适用于合同关系。而“不可抗力”适用于各种债权债务关系。 其次，触发不可抗力与情势变更的客观事由没有什么区别，都是在订立合同时不能预见、不能避免的情况，无论自然的、社会的还是二者兼有的。然而这都只是外部因素。能否实现触发还要结合内部因素，即具体的债权债务关系。在合同而言，就是这个意外情况对你履约有没有造成影响？怎么造成的？程度多大？你能否克服？这些都需要你提供证据予以说明。如果造成你根本无法履约，那么你可以主张不可抗力；如果只是造成你履约成本过高，你只能主张情势变更。如果造成的是你暂时无法履行合同，你也只能请求对方延长你的债务履行期限。另外，虽然法律并未写明，但一般来说这两种制度都不适用于价款支付，因为付钱出去总是很容易的。 最后，两个制度所要求的程序有所不同：主张情势变更的，必须先跟对方协商。在合理期限内协商不成的，你才可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。而不可抗力则无此要求，因为它的前提是你铁了心不再履行合同了，它解决的是你要不要承担违约责任的问题。但你必须及时通知对方并提供证明。无论哪种情况，你都要先看合同条款是怎么约定的。因为按照民法的“意思自治”原则，只要不违背法律强制性规定，合同优先于法律。END （后记：这是我一个法律人用自己的方式“抗疫”。请多多转发，我们共同帮助众多面临困境的企业及时止损，在另一个战线上抗击疫情，谢谢！） *声明：本文不作为任何具体合同当事人的法律意见书。请需要者咨询您的法律顾问。 作者简介：田丰，中国社会科学院民商法学博士，美国印地安纳大学法学硕士，英国皇家仲裁员协会会员，珠海市法学会民商法学研究会副会长，珠海律师协会公司律师与公职律师工作委员会主任，珠海华发集团法务部总经理，北京理工大学珠海民商法律学院教授。 |
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