|
——以2018年45个中级法院判决为分析样本 作者：杨先德，毕业于中国政法大学，就职于北京市人民检察院第三检察部。曾出版译著《跨国视野下的检察官》（独译）、《庭审之外的辩诉交易》（与廖钰法官合译，麦读出品），编著《职务犯罪证据审查实务》（副主编）；在《政法论坛》《检察日报》《经济观察报》等刊物上发表论文、评论三十余篇。 摘要：“委托型”贪污作为一类特殊的贪污类型规定在我国刑法第三百八十二条第二款中。关于第刑法第三百八十二条第二款的适用范围及其与第三八十二条第一款的关系一直存在法律拟制论与注意规定论的争议。 在实务中主要存在只适用刑法第三百八十二条第二款、同时适用刑法第三百八十二条第一款和第二款、同时适用刑法第三百八十二条第一款和九十三条第二款以及同时适用刑法第三百八十二条第一款、第二款和第九十三条第二款的情况。 笔者以2018年45个中级法院判决为样本进行对该款的适用情况进行分析。 关键词：“受委托型”贪污 法律拟制 注意规定 我国刑法第382条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 该条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 关于382条第2款的适用范围及其与382条第1款的关系，理论界和实务届一直存在一定的争议。主要有两种观点： （一）法律拟制论 “法律拟制的特点是，将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。”[1]按照法律拟制论的观点，382条第2款规定是将不符合基本条款即382条第1款罪状特征的行为拟制为贪污行为，按照贪污罪处理。 “根据刑法总则第93条的规定，国家工作人员认定的本质特征应当是依照法律从事公务，而仅仅受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体‘委托’管理、经营国有财产的人员，并不具有监督、管理国有财产的法定职权，其受托管理、经营国有财产的行为不属于从事公务，其本身也就不能被认定为国家工作人员。 但是，根据刑法第382条第2款的规定，上述人员如果利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。[2] 这一解释与最高法颁布的司法解释等规范性文件以及法官撰写的释义文章的观点也较为一致。 最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）规定，刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。 从文义层面理解，以“承包”“租赁”“临时聘用”等方式管理、经营国有财产的主体与国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体形成了平等主体之间民事委托关系，两者之间就国有财产经营、管理达成的合意本质上是民事性质的协议。 基于这种民事关系而“管理、经营国有财产的人员”与刑法382条第1款和第93条规定的几种国家工作人员本质上确有不同，对前者无法通过文义解释、逻辑解释、系统解释、目的解释的方式被后者所涵盖。通过对立法史的考察也可以看出该382条第2款的特殊性。97年刑法修订草案中本来并没有这一条，但是有人大代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加相关规定。 “从这个立法缘起可以看出，刑法第382条第2款的规定完全是基于加强对国有财产保护的立法目的而设立的。”[3]最高法的法官进而认为，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，没有包含在“国家工作人员”的范畴之内，而是与“国家工作人员”并列的为贪污罪所特有的一类犯罪主体。 因此“从立法技术角度看，刑法第382条第2款是一个特别规定。据此，贪污罪的主体实际上有两种：一种是国家工作人员，另一种是‘受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。而受贿罪、挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。”[4] 此外，最高人民法院 《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复 》规定 ，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理 、经营国有财产的非国家工作人员, 利用职务上的便利, 挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚 。 从批复看，司法解释将刑法382条第2款理解为贪污罪的特殊规定，受委托管理、经营国有财产的人员不属于挪用公款罪的主体范围，即是“非国家工作人员”。 （二）注意规定论 “注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。”[5] 持注意规定论的观点认为，382条第2款是对司法人员的提示，即使没有该条规定，遇到“受委托经营、管理国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的”情形，可以直接适用382条第1款和刑法第93条的相关规定，直接认定为贪污罪。尤其是站在“职务论立场”时，更容易得到这样的结论。“ 上述人员（受委托经营、管理国有财产的人员）在受托管理、经营国有财产的过程中, 由于履行的是国家工作人员的职责,本身就应被评价为国家工作人员, 因而完全符合贪污罪主体条件, 其行为完全符合贪污罪的构成要件 ,也就是说 ,即便没有上述规定 ,对其行为也应被评价为贪污罪 ,因而, 该规定属于注意规定 ”。[6] 换言之，在注意规定论者看来，完全可以将受托管理、经营国有财产的人员解释到382条第1款和第93条规定的“国家工作人员”的概念中，而不是说没有该款规定，对此类人员的行为就没有打击的依据。 这一争议的焦点似乎是“受委托经营、管理国有财产的人员”的真正内涵是什么，“委托”从事的行为是否有具有公务的属性。 对这一问题的辨析非常有必要，“将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论”[7]。 虽然主流观点和司法解释立场，将382条第2款理解为法律拟制条款，或者说特殊的贪污类型，但是我们不妨对司法实践中的案例进行一些研究，再回头来检视这一争议。 在无讼输入刑法找到三百八十三条第二款 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 后面显示有4000多篇涉及该款的案例。选刑事案件，刑事案件里的贪污会理案件，选2018年的案件，剩下501件。选中级人民法院的案例，剩下96个。然后进行区分。 笔者通过无讼法规和案例库，检索到引用刑法382条第2款的所有案例，并进一步限缩检索条件，从中确定了2018年中级人民法院判决或者裁定的45个案例，作为研究样本，分析研究该款在实践中主要适用于哪些情形，存在哪些争议和矛盾，进而检验前述分析并做相应的反思性研究。 之所以选择中级人民法院判决的案件，是考虑到中级人民法院司法水平普遍较高，且所办理的案件一般较为复杂，不管是二审案件还是一审案件，都较为有代表性，具有较高的研究价值。 且在公开的2018年中级人民法院的判决中，适用刑法第382条第2款的45起案件，其中一审案件占1件，二审案件44件。44件二审案件中，裁定28件，判决16件。这45个案件的主体情况分布如下：
上述案件，根据适用法律条款的不同，大致可以划分为以下类型： （一）仅适用了刑法第382条第2款 在这45件案件中，法院在判决时仅适用了刑法382条第2款的有28件。就主体的分布来看，其中村基层组织人员15件，国有企业、事业单位的工作人员11件，国家机关机关工作人员1件，其他1件。 在村基层组织人员为主体的案件中，这些村基层组织人员的贪污行为大部分发生在协助政府进行土地征收，扶贫款、粮补款、危房维修款、退耕还林款等政府补助款的申领和发放以及“一事一议”工程建设等事务中。 国有企业、事业单位工作人员中，以公司企业管理人员、林业站站长、加油站站长、医院院长和中学校长等为主，贪污行为主要表现为通过侵吞、骗取、套取等方式侵占公款。国家机关工作人员为某县住建局局长，通过虚构合同的方式套取公款。 从上述案情看，如果按照前文“法律拟制论”的分析思路，这些主体应该不属于382条第2款规定的“受委托经营、管理国有财产的人员”，而是更符合刑法第382条第1款以及刑法第93条第2款“以国家工作人员论”的主体调节，可以直接适用这两款之规定判处构成贪污罪。 法院在这些案件中适用382条第2款，唯一的解释可能是将382条第2款理解为注意规定条款，而且是将村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的人员以及在国有企业、事业单位中管理、管理国有财产的人员等同于“受委托经营、管理国有财产的人员”。 但是并不是所有中级法院都如此理解，在这28件案件中，二审改变一审关于主体认定和法律适用条款的有2件，即段民正贪污案和鄂明军贪污案。而真正属于前文分析的“法律拟制论”观点的案件只有一件，即孙凤贪污案。 1.段民正贪污案。段民正原系尹刘村党支部书记。一审法院认定：被告人段民正利用职务便利，伙同他人伪造相关手续，先后骗取国家土地补偿款等款项共计196310.56元，其中个人实得143952.86元，数额较大，应当以贪污罪追究其刑事责任，适用382条第2款定罪。 二审法院认定，上诉人段民正在担任坡胡镇尹刘村党支部书记期间，协助政府从事土地征用补偿费用等行政管理工作时，利用职务之便，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污犯罪。 在贪污罪中，其主体身份应认定为其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论，并非受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。故一审依照刑法第382条第2款认定段民正的主体身份不当，适用法律错误，但定罪准确，量刑适当。二审法院据此做出驳回上诉，维持原判定罪和量刑的判决。 2.鄂明军贪污案。鄂明君原系某村党支部书记。一审法院认定：被告人鄂明军无视国家的法律、法规，虽然不具有国家工作人员的身份，但属于受国家机关的委托从事公务的性质，负责所任职的村委会“中央农村危房改造补助资金”的具体工作，其利用职务上的便利，以非法占有为目的，采取虚假上报，骗取国家对农民危房改造的优抚款项，属其他严重情节，应以贪污罪论，其行为已构成贪污罪，并适用382条第2款定罪。 但是二审裁定认定：上诉人鄂明军身为村民组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，非法侵吞公共财物占为已有，其行为已构成贪污罪。显然，二审改变了一审对鄂明军主体身份性质的认定，但是并没有明确指出一审适用法律的错误，而是直接做出了驳回上诉，维持原判的裁定。 针对上述两起案件，二审法院在认定事实和适用法律过程中对382条第2款规定和382条第1款乃至刑法第93条第2款的适用范围作了区分，其基本思路符合前文分析的法律拟制论的观点。 3.孙凤贪污案。在该案中，孙凤为社会人员。孙凤与某区茶山街道办事处的三产办和资产管理科签订《聘用合同》（每次聘期1年），合同约定由孙凤负责经营管理当地政府所有的光华路菜市场。 一审和二审法院均认定：孙凤系系接受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞菜市场租户上交的租金，适用刑法382条第2款认定构成贪污罪。 在该案中，从聘用合同的聘期、聘任合同的内容（超过一定经营指标，孙凤按照一定比例提取奖励），都更符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）所明确“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”的定义。 （二）同时适用382条第1款和第2款 在这45件案件中，法院在判决时同时适用382条第1款和第2款的有10件。 从主体分布看，其中属于国有企业、事业单位、人民团体的工作人员的有7件，以国家出资企业的管理人员、水利站站长、人民团体负责人等为主，贪污行为主要表现为通过侵吞、骗取、套取等方式侵占公款。 其中身份为村基层组织人员的2件，贪污行为大部分发生在协助政府救灾、扶贫、社会保险申领和发放等事务中。国家机关工作人员1件，系某区市容管理局局长，其实施了套取办公经费等贪污行为。 从上述案情看，如果按照“法律拟制论”的分析思路，也不应当适用382条第2款。 但是法院同时适用382条第1款和第2款规定来认定上述主体构成贪污罪，只能认为裁判法官将第382条第2款理解为注意规定，而且也是将村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的人员以及国有企业、事业单位经营、管理国有财产的人员等同于“受委托经营、管理国有财产的人员”，属于国家工作人员。 而在法条适用上，将基本规定和注意规定同时适用，逻辑上并不存在问题。但是同样，并不是所有中级人民法院都如此理解，在这10件案件中，二审改变一审关于主体认定和法律适用条款的有2件。分别是王林生贪污案和陈建文贪污、受贿案。 1.王林生贪污案。王林生原系人民团体吉林省铁道学会秘书长。一审将其认定为国有企业委派到社会团体从事公务的人员，并同时适用了刑法382条第1款和第2款，但是二审将其认定为在人民团体工作的国家国家工作人员，并只适用了刑法382条第1款规定，在二审判决中没有再适用刑法第382条第2款规定。 2.陈建文贪污案。陆建文原系某国有企业副总经理。一审认定：陈建文作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公有财物，数额特别巨大，适用第382条第1款和第2款，认定其行为构成贪污罪。 但是二审判决认定：原审被告人陈建文身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额特别巨大，并直接适用了刑法382条第1款规定，认定其构成贪污罪，在二审判决中同样没有再适用刑法第382条第2款规定。 如果排除失误遗漏，从这两起案件二审判决适用法律条款的变化情况看，二审法院同样对第382条第1款和第2款的适用范围作了区分，至少对于在国有企业、人民团体中从事公务的人员，不能适用刑法第382条第2款。 （三）同时适用382条第2款和第93条第2款 在这45件案件中，法院在判决中同时适用382条第2款和第93条第2款的案件有5件。从主体分布看，其中村基层组织人员2件，国有企业工作人员2件，国家机关工作人员（聘用制会计）1件。 如果将382条第2款和第93条第2款同时适用，似乎只能做如下解释：国有企业经营、管理国有财产的人员，协助政府管理行政事务的基层组织人员，国家机关临时聘用的人员同样可以理解为“受委托经营、管理国有财产的人员”，反过来理解，也就是382条第2款规定的主体可以被93条第2款拟制的国家工作人员范畴所包含。 但是这些案件中，并不是所有二审案件都认可这种认定事实和适用法律的思路，比如李学华贪污案和刘乾容贪污案。 1.李学华贪污案。李学华系原绿春县住房和城乡建设局聘用制会计。 一审法院认定：李学华在受聘担任绿春县住建局会计期间，利用管理公共财产的职务便利，采取重复多报、瞒报等方式，侵吞公款共计人民币250070元，非法占为己有，数额巨大，其主体方面符合刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”，应当以贪污论处，依法应予刑事处罚，最终适用382条第2款和第93条第2款对其定罪。但是二审认定的事实表述有所变化。 二审认定：上诉人李学华利用担任绿春县住建局会计的职务便利，采取重复多报、瞒报等方式，侵吞公款共计人民币250070元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法追究刑事责任。 值得注意的是，二审法院没有像一审法院那样，就李学华是否属于刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”做出强调，也没有明确一审法院适用法律是否正确。 最终以原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当为由（没有说明“适用法律正确”），做出了驳回上诉，维持原判的裁定。 在该案一审中，适用382条第2款认定李学华构成贪污罪，应该是基于李学华系聘任制的会计的事实，而不是有正式编制的会计，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“临时聘用”经营管理国家财产的理解，可以构成贪污罪。 但是同时适用了93条第2款似乎说明，一审法院认为382条第2款规定的人员其实就是拟制的国家工作人员，与刑法93条第2款规定无异。 其实，在本案中，按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神，把聘任制会计理解为“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，倒也可以直接适用93条第2款的规定，认定为国家工作人员，而无需适用382条第2款。 2.刘乾容贪污案。刘乾容原系某村村委会主任。一审和二审法院均认定刘乾容与他人接受重庆市巴南区东温泉镇人民政府委托，组织实施市政建设、人行便道建设、芦清公路管护、荒山造林及双积路整治工程项目，利用职务上的便利，采取伪造单据、虚列支出等方式，虚报工程款套取政府财政资金共计11.5万余元予以私分。 一审判决同时适用了适用382条第2款和93条第2款认定其构成贪污罪，但是二审却判决只适用了刑法第382条第2款。在认定的事实一致的情况下，适用法律的变化说明，在二审审判法官看来，“受委托经营、管理国有财产的人员”与刑法93条第2款规定的适用范围存在差别。 （四）同时适用382条第1款、第2款及第93条第2款 在这45件案件中，法院在判决中同时适用382条第1款、第2款以及第93条第2款的案件有2件。其中1件的犯罪主体为村基层组织人员，另1件的犯罪主体为国有事业单位工作人员。 在吴金兴贪污案中，上诉人吴金兴原系村党支部书记兼村民委员会主任，一审和二审认定，吴金兴作为农村基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作，应视为“其他依照法律从事公务的人员”，在法律适用上同时适用了第382条第1款、第2款和第93条第2款，认定其构成贪污罪。 在王保全贪污案中，上诉人王保全原系某国有事业单位负责人，其利用职务便利，侵吞公共财物，二审法院同时适用了第382条第1款、第2款和第93条第2款认定其构成贪污罪。 这两起案件中，法院的判决似乎可以做如下解释：第382条第2款系注意规定，在法律适用上可以与第382条第1款之规定一并引用，同时，第382条第2款规定的主体可以被第93条第2款拟制的国家工作人员范畴所包含。这一认定思路与前面分析的同时适用382条第2款和第93条第2款的案件的认定思路并无二致。 笔者基本同意主流观点及司法解释关于三百八十二条第一款的理解，即将该款规定的贪污罪理解为不同于三百八十二条第一款的特殊贪污罪，且该款适用的主体不能理解为九十三条第二款规定拟制的国家工作人员，这样更符合立法目的，也有利于理顺这几个法律条款之间的逻辑关系。 但是从对2018年中级法院适用三百八十二条第二款判决的45起案件的考察来看，大部分一审法院和部分二审法院对三百八十二条第二款的理解仍然存在偏差，适用法律条款上存在混淆和逻辑上的矛盾，而部分二审法院对这些适用法律的错误进行了纠正，但也有部分二审法院只是对事实认定的表述做了调整，而没有直接指出适用法律条款的错误，可能是考虑到对定罪和处罚没有实质影响，进而也就没有再进行纠正，最终做了驳回上诉，维持原判的裁定。 针对此，在立法已成为事实的情况下，立法缺乏更为严密的科学论证有一定关系，需要运用法律解释的方法，对三百八十二条第二款、三百八十二条第一款以及九十三条第二款等法条之间的关系进行细致解读，更要对“国家工作人员”、“委派”与“委托”、“行政委托”与“民事委托”、“劳动关系”与“劳务关系”等概念进行系统的辨析，方能明确其适用范围。 [1] 张明楷：《刑法学》（第五版）下册，法律出版社2016年版，第675页。 [2] 吴江：“刑法分则中注意规定与法律拟制的区分”，载《中国刑事法杂志》2012年11期，第58页。 [3] 熊选国、苗有水：“如何把握‘受委托管理、经营国有财产’的内涵”，载《人民法院报》2005年1月19日理论与实践周刊。 [4] 同前引3。 [5] 同前引1，第673页。 [6] 陈洪兵：“刑法分则中注意规定与法律拟制的区分”，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第75页。 [7] 同前引1，第676页。 |
||||||||||||||||||
|
|
