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静心水墨 上节回顾：上一节笔者提出了司法鉴定活动结束后，司法机关有权获取鉴定机构的鉴定档案。在当事人或者辩护人、诉讼代理人提出申请时，有权查阅复制，以帮助深入了解作出鉴定的过程，只有掌握了充分的鉴定资料，才能作出有效的审查和质证意见。本节探讨，鉴定人出庭率低的原因以及立法建议。 第二节 鉴定人出庭作证率仍然偏低鉴定意见尽管属于独立的证据种类，但从证据体系和立法设计上看，它不仅仅是指一份《鉴定意见书》。“只有把鉴定意见与鉴定人出庭作证结合起来，使其成为一个不可分离的、具有密切联系的统一体，才能正常地发挥作用。”无论从鉴定意见生成的机理上，还是从法律规定鉴定人出庭作证的立法设计上，鉴定意见都应该是书面意见和当庭言词陈述的结合，陈瑞华教授对此持同样的观点。 因司法鉴定的专业性所决定，诉讼法规定了鉴定人出庭受询的制度。鉴定人出庭作证是对其得出鉴定意见的过程、方法、分析论证等要接受庭询并进行说明。在当前的司法实践中，若经人民法院通知，鉴定人不出庭的，从程序上便不具有合法性，鉴定意见当然不能作为定案依据。 关于鉴定人出庭，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”请注意，这里没有“人民法院认为鉴定人有必要出庭”的表述。但《刑事诉讼法》第192条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这里对鉴定人出庭作证增加了“人民法院认为鉴定人有必要出庭”的标准，但并不能否定鉴定人出庭的前提是“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议”，特别是当事人对鉴定意见的异议权应当是决定鉴定人出庭的条件之一，因为鉴定意见与其具有直接的利害关系，甚至决定着其罪与非罪、身家性命，所以，只要当事人的异议理由初步成立，便应适用“排除合理怀疑”的审查证据标准，通知鉴定人出庭受询，以通过法庭调查排除疑点。在当事人和辩护人提出异议的情况下，笔者认为法院是应当通知鉴定人出庭作证，而不是“认为有必要”为条件。《刑事诉讼法解释》、《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》均再次强调“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”笔者认为，如果没有鉴定人出庭条件的客观标准来制约“认为有必要”，那么，鉴定人出庭制度实际上往往会被“认为”所阻止。甚至是有些鉴定人拒不出庭行为，被“认为”鉴定人没必要出庭所掩盖。 鉴定人要出庭接受控、辩、审或具有专门知识的人询问，这是对鉴定意见进行完整审查、质证的程序保障。从法律效力上来说，相对于《刑事诉讼法》，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》是关于司法鉴定问题的特别法，应优先适用。所以，对其第11条进行文义解释，显然是将鉴定人出庭的提起权授予了“当事人”，鉴定人出庭的标准只是“当事人对鉴定意见有异议，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”所以，笔者认为法律的本意应当是对当事人的异议权予以特殊保障，实现当事人提出异议，人民法院有通知鉴定人出庭的义务。但是鉴定人是否“有必要”出庭的“必要”应以何种标准认定？如果没有鉴定人出庭必要性的客观标准，“人民法院认为”的标准就成为主观标准，实质上成为法官的主观标准、一元标准。而实践中因“人民法院认为鉴定人有必要出庭”缺乏对“必要”性判断的客观标准，便成为鉴定人出庭率低的根本原因，限制了当事人的质证权，在庭审中控辩双方以及当事人均是对着一份鉴定意见书副本进行质证，而无法通过发问从鉴定人处揭示鉴定是否存在问题，所以不利于充分发挥鉴定人出庭作证的作用、不利于培养司法鉴定人出庭的素养、也更不利于提高司法公信力，应当对此进行理性反思并提出解决这个问题的办法。 但是，现实中鉴定人出庭率低是不争的事实，这有主客观两个方面的因素。主观方面，有的法院认为鉴定人出庭会影响诉讼效率。如果允许鉴定人出庭，辩护人极有可能申请具有专门知识的人出庭，进行复杂的交叉询问，在法官审判工作如此繁重的当下，为法院增加了工作量，制约着诉讼效率，所以便认为鉴定人“没必要”出庭。正是缺乏对鉴定人出庭必要性审查的客观标准才导致鉴定人出庭率低的现状。不仅如此，对于“认为”没必要而不通知鉴定人出庭的，当事人、辩护人享有哪些救济权利，目前的立法也不明确，这些都是亟待解决的实际问题。 中央财经大学法学院郭华教授对此有独到的见解。他认为“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭，而非是法院面对当事人对鉴定意见的异议通过重新鉴定或者要求鉴定人撤回鉴定甚至更改鉴定意见来解决。”这就将鉴定人出庭的一元标准变为了两个：除了法院认为有必要之外，当事人对鉴定意见有异议，笔者对此完全赞同。 对于鉴定人出庭的客观标准，宁夏回族自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅、财政厅联合发布的《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭的实施办法（试行）》对于鉴定人出庭作了积极的尝试，完全可以在今后的立法中予以借鉴。该办法第7条“具有下列情形之一，人民检察院、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，申请鉴定人或者有专门知识的人出庭，人民法院审查认为有必要，决定同意申请的，应当通知鉴定人或者有专门知识的人出庭：（一）检材的收集、提取、保管或者鉴定程序、方法可能违反法律及相关规定的；（二）同一事项存在多份鉴定意见，且鉴定意见差异较大的;（三）鉴定依据、论证分析过程与鉴定意见存在矛盾的；（四）鉴定意见不明确的；（五）对鉴定意见争议较大的；（六）认为有必要出庭的其他情形。”该办法尽管也明确“人民法院审查认为有必要”为鉴定人出庭的前提，但其列举的6项内容，实际是为鉴定人出庭明确了需要解决的问题，如果当事人提出的理由明确，在鉴定人出庭仍采用审查制的情况下，无疑会增加鉴定人出庭的可能性。所以笔者建议，在未来的立法采取相对标准：对于当事人、辩护人提出明确异议的鉴定意见，人民法院应当通知鉴定人出庭；对于其他主体提出的异议，人民法院可以审查决定是否通知鉴定人出庭。如此，便《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》相一致，符合立法的本意。 郭教授还认为，诉讼法均对鉴定人不出庭作证规定了“不得作为认定事实的根据”的法律后果。这种法律后果与普通证人证言相比较为严厉，证人不出庭“法庭对其证言的真实性无法确认”，并未将证人不出庭与证言不得作为定案的根据或者认定事实的根据直接挂钩。法律之所以如此规定，是因为只要法院委托了鉴定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定意见便同当事人存在利害关系，对于影响当事人切身利益的鉴定事项，当事人既然有合理的异议，鉴定人就应当出庭解疑答惑，就其鉴定意见生成的合法性作出说明，甚至还要进行举证，借助于鉴定人出庭作证程序来消除当事人对鉴定意见的异议，还能够借助于当事人、辩护人提出的质疑意见检验鉴定意见质量，从而避免法院基于利益考虑选择鉴定意见，割断法院与鉴定机构之间的利益关系，破除鉴定意见就是定案意见的传统思维。这不仅是为了保障当事人的诉权，更有利于法庭正确认定案件事实，维护司法公正。 正如郭华教授所言“因为法庭是解决当事人对鉴定意见有异议的法定场所，其通过鉴定人出庭作证发现虚假的鉴定意见，致使虚假的鉴定意见在鉴定人出庭制度下无用武之地。同时，鉴定人出庭也是保障当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定人发问权的重要措施，否则当事人的此项权利就无法得到真正落实，体现程序对当事人质证权利的保障。” 根据鉴定意见的证据特点，真正落实鉴定人出庭制度，能够体现直接言词证据的原则，这对于完整审查鉴定意见、便于解决法官庭前阅卷受时间和成本所局限的难题，使书面的鉴定意见和鉴定人当庭陈述的意见在庭审公开进行验证。从证据理论上来说，能使意见证据得到言词证据的印证，符合人们对未知事物认识的客观规律。否则，例如念斌案中涉及毒物的犹如天书一般的鉴定意见，如果鉴定人不出庭说明、有关专家不给予辅助，那鉴定意见实质上就取代了法院的审判权。所以，如果鉴定人出庭接受质询，加上鉴定资料开示的充分，辩护人或代理人庭前准备非常充分，或者聘请有关专家予以辅助，审查和质证焦点明晰，不仅不会制约庭审效率，反而使庭审焦点集中，更有条理，更能排除当事人的异议以及解决鉴定意见中存在的问题。 笔者认为，应正确理解《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条的本意，通知鉴定人出庭是为了实现对鉴定意见的有效审查和质证，而不能以其没有必要出庭为由而限制当事人、辩护人的诉讼权利，使大量鉴定人本应出庭的案件，因“认为”没必要而不能发挥这一重要的制度功能。 解决当前鉴定人出庭率低的关键在于首先尊重当事人的诉讼权利，只要当事人对鉴定意见提出合理的异议，不是毫无理由地滥用异议权，法院便应通知鉴定人出庭；其次，要完善鉴定人出庭的客观性标准，以限制法官随意“认为”鉴定人没有必要出庭；再次，要对拒不出庭的鉴定人规定相应的法律责任，而不应止于鉴定意见不得作为定案根据；最后，为了保证对鉴定意见进行完整充分地质证，法院应以通知鉴定人出庭为原则，不出庭为例外。并且，对于不通知鉴定人出庭的，应当说明理由，并给予当事人以救济权利。同时，在鉴定人出庭的形式上，可以采用远程通讯的方式，利用微信等现代即时通讯工具进行。 总之，在鉴定人出庭率低倍受诟病的现状下，在现代科技已经具备即时通讯的前提下，解决鉴定人出庭率低的问题不是难题。希望司法界能对此积极的推动，共同促进鉴定人走向法庭，通过各方质辩，共同维护法律的正确实施。 |
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