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文章信息 作者： 杨立新，人民大学民商事法律研究中心研究员、法学院教授、中国民法学研究会副会长 来源： 《求是学刊》2019年第1期 （为方便阅读，已省略原文注释） 摘要 电子商务平台经营者自营业务，是其在自己提供的为电子商务交易活动服务的平台上，经营销售商品或者提供服务活动的混业经营模式。电子商务平台经营者在自营业务中，其身份地位是商品销售者或者服务提供者，而不属于平台经营者。在经营自营商品销售业务或者自营服务提供业务造成消费者损害时，电子商务平台经营者应当依照《合同法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》的规定，承担产品责任或者违约责任。应当特别强调的是，在自营服务提供业务中，电子商务平台经营者应当根据服务合同给付行为性质的不同而承担不同的责任。 关键词 商务平台经营者；自营业务；销售者；服务者；产品责任；违约责任 目次 一、电子商务平台经营者自营业务的概念解读 二、开展自营业务的电子商务平台经营者的法律地位与义务 三、电子商务平台经营者自营业务的民事责任及承担 四、结论 《中华人民共和国电子商务法》是我国调整电子商务法律关系的基本法律，为了维护电子商务平台交易秩序，保障电子商务平台交易各方的交易安全，就电子商务平台经营者应当承担的民事责任做出了多方面、多层次的规定，规则多有差异，需要进行正确解读，以保证其有效实施。本文就该法第37条规定的电子商务平台经营者自营业务的民事责任规则，在学理和规则方面进行说明。 一、电子商务平台经营者自营业务的概念解读 电子商务平台经营者在自己经营的电子商务平台上开展自营业务的民事责任，在《电子商务法》之前的法律中是没有规定的，《电子商务法》第37条第一次做出这样的规定：“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。”“电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。” 该条文第1款规定的是电子商务平台经营者在自己经营的平台上开展自营业务时应当履行的义务，即应以显著方式标记为平台经营者的自营业务，以区别于平台内经营者经营的业务，其目的是，电子商务平台经营者不得不加标记，将平台经营者自己经营的自营业务混同于平台内经营者经营的业务，而引起对消费者误导，将自营业务误认为是平台内经营者经营的业务。该条第2款规定的是电子商务平台经营者经营自营业务的民事责任，即电子商务平台经营者在自己经营的电子商务平台上，对消费者经营的销售商品或者提供服务的自营业务，造成消费者损害的，应当由自己承担损害赔偿责任，其在交易法律关系中和承担责任时的身份，是商品销售者和服务提供者。 为了准确理解这种电子商务平台经营者自营业务民事责任的概念，首先必须准确掌握电子商务平台经营者自营业务的概念，故须厘清以下几个有关电子商务的概念。 （一）电子商务平台 电子商务平台，通常是指提供给自然人、法人或者非法人组织从事销售商品或者提供服务等经营活动的互联网等信息网络平台。换言之，即在电子商务中为交易双方或者多方提供交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的网络交易场所。在以往的法律中，网络服务平台的主要类型分为网络媒介平台和网络交易平台，前者主要是提供信息、交友等媒介服务的网络平台，后者主要是给经营者进行交易提供服务的网络平台。这两种网络服务平台的性质不同，前者属于新媒体、网络媒体，后者属于交易平台。因此，在以往的立法中，前者发生的侵权责任规定在《侵权责任法》第36条，主要适用“避风港原则”和“红旗原则”；后者发生的侵权责任规定在《消费者权益保护法》第44条和《食品安全法》的有关条文中，主要适用附条件的不真正连带责任，责任性质不同，规则亦各不相同。 我国的早期网络立法将提供服务的互联网等信息网络称为网络服务平台，其实不够准确。网络服务平台是一个大的概念，起码包括网络媒介平台和网络交易平台两种。《电子商务法》将网络交易平台统一界定为电子商务平台的概念，替代了网络交易平台的概念，与此相对应，网络媒介平台的概念也应当称为电子媒介平台。这样使两个相应的概念对应起来，能够比较好地协调两种电子服务平台的关系和界限，更好地进行有针对性的规范。 （二）电子商务平台经营者 对于电子商务平台经营者，《电子商务法》对其进行了界定，即电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。 对电子商务平台经营者概念作上述理解还不够，还应当进一步明确以下问题：第一，电子商务平台经营者是电子商务平台的所有者，对自己建设的电子商务平台享有占有、使用、收益、处分的权利；第二，电子商务平台经营者作为电子商务交易活动的第三方，将自己的电子商务平台提供给交易双方或者多方作为经营场所；第三，电子商务平台经营者是为电子商务交易活动的当事人提供平台服务，服务的方式是为平台内经营者提供发布信息、撮合交易的服务；第四，电子商务平台经营者是平台的经营者，通过自己平台提供的服务，促使电子商务交易的当事人在自己的电子商务平台上达成交易；第五，电子商务平台经营者还是电子商务平台交易活动的管理者，负担对交易规则的制定和交易秩序的管理。 因此，电子商务平台经营者其实是典型的电子商务交易法律关系中的第三方，是提供服务的法人或者非法人组织，原则上是自己不亲自在自己提供的平台上进行交易的。 （三）电子商务平台经营者自营业务 任何事情都有例外。电子商务平台经营者本来是电子商务交易法律关系的第三方，是提供电子商务平台供平台内经营者与电子商务消费者进行交易的服务者，但是，如果电子商务平台经营者在自己的电子商务平台上进行销售商品或者提供服务的经营活动，就超出了电子商务平台经营者提供电子商务平台服务的职责范围。这种电子商务平台经营者在自己经营的电子商务平台上开展自己经营的自营业务，就是电子商务平台经营者自营业务。更直白地说，电子商务平台经营者自营业务就是电子商务平台经营者在自己提供的为他人服务的电子商务平台上，自己向消费者销售商品或者提供服务的经营活动。 有的学者根据电子商务平台经营者从事业务种类的不同，将电子商务平台分为单一信息服务平台、提供自营业务的混合平台和提供居间服务的平台三种。其实根据电子商务平台经营者从事业务的种类不同，将平台分为提供电子商务交易服务的平台、纯粹开展自营业务的平台和既提供电子商务交易服务又开展自营业务的平台更为适当，《电子商务法》第37条规定的电子商务平台经营者开展自 营业务，属于第三种类型。因为单一信息服务平台原则上不属于电子商务平台，而是电子媒介平台。 在厘清了以上三个基本概念之后，就可以对电子商务平台经营者自营业务的民事责任的问题进行充分的讨论了。 二、开展自营业务的电子商务平台经营者的法律地位与义务 民法确定一个民事主体应当承担的民事责任，关键取决于两个要素：一是该民事主体的法律地位， 二是该民事主体负担的法律义务。前者决定该种民事责任的性质，后者决定该种民事责任的内容。 （一）开展自营业务的电子商务平台经营者的法律地位 研究开展自营业务的电子商务平台经营者的法律地位，应当将其与自建网站销售商品或者提供服 务的电子商务经营者的概念相区别。 通过自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者，是指并非通过电子商务平台经营者提供的电子商务平台进行交易，而是自己建设电子商务网站进行销售商品或者提供服务交易活动的电子商务经营者。经营者通过自己建设的网站进行销售商品或者提供服务的交易行为，尽管也属于电子商务经营者，但是，这种通过自建网站与消费者进行交易活动，不是利用他人提供的电子商务平台，由电子商务平台经营者提供平台服务来进行交易活动交易的经营者，是既区别于电子商务平台经营者，也区别于平台内经营者的第三种电子商务经营者。 正是如此，在通过自己的电子商务平台自己进行销售商品或者提供服务的经营活动中，电子商务平台经营者开展自营业务与通过自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者，在实质上是一样的。正如有学者所言：在电子商务发展中，很多电子商务交易平台呈现出混合型的特征，一方面为第三方交易提供平台，另一方面也自己直接作为当事人一方参与交易。这两种交易模式存在根本的差别，法律上设置的权利义务也存在重要差别。 1. 自营销售商品业务的电子商务平台经营者的法律地位 与通过自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者一样，进行自营销售商品业务的电子商务平台经营者在自己的电子商务平台上销售自己的商品，其法律地位就是商品销售者。电子商务平台经营者自营业务与传统的商品销售者只是在销售场所和销售方式方面有所不同，即销售商品的场所是电子商务平台，而不是传统的商店、商场等销售场所，销售方式是电子商务的背靠背的线上交易方法，而不是传统交易方式中的面对面的线下销售方法。另外，电子商务平台经营者自营业务，也与平台内经营者的地位不同，销售商品的法律关系更为简单，不存在第三方当事人。 电子商务平台经营者经营自营业务的商品销售者的地位，主要区别于商品生产者以及仓储者、运输者等第三人。在商品销售法律关系中，尽管商品销售是买卖合同关系，但是却存在交易双方当事人之外的其他当事人。首先是商品生产者，即生产或者制造商品的经营者，它们通过自己的经营活动，制造、生产出商品，经过销售者的中介，转让给消费者，满足消费者的消费需要。其次是仓储者、运输者等第三人，他们将生产出的商品进行运输或者仓储等，将商品转移到销售者，继而转移到销售者的手中，使商品经过销售而实现其功能。 商品销售者的地位与生产者的地位不同：在销售商品的买卖合同中，销售者是将生产者生产的商品销售给消费者，如果销售的商品有瑕疵，负有瑕疵担保义务，如果瑕疵商品造成消费者的损害，则承担加害给付责任；在缺陷商品造成消费者固有利益损害时，销售者一般是作为产品责任的中间责任人，承担了中间责任后享有对生产者的追偿权，转嫁中间责任，让生产者承担最终责任；只有在不能指明缺陷产品的生产者或者供货者的，才为最终责任人，最终承担责任。在商品销售领域，销售者销售的商品存在缺陷造成消费者的损害，如果不存在不能指明缺陷产品的生产者或者供货者的情形，销售者承担的责任就是中间责任，只有生产者才承担最终责任。开展自营业务的电子商务平台经营者作为商品销售者，与商品生产者法律地位的区别就在这里。 开展自营业务的电子商务平台经营者与仓储者、运输者等第三人作为先付责任的最终责任人的地位也完全不同。仓储者、运输者等第三人是商品销售关系的第三人，在因仓储者、运输者等第三人的过错产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者虽然没有责任，但是须承担无过错的中间性责任，之后有权向仓储者、运输者等第三人进行追偿，将最终责任转嫁给第三人。开展自营业务的电子商务平台经营者要承担的是中间责任，而第三人要承担的是最终责任，地位完全不同。 2.自营提供服务业务的电子商务平台经营者的法律地位 在服务合同法律关系中，提供服务的一方是服务提供者，对方是服务接受者。服务合同法律关系 的主体并不像商品销售的买卖合同关系主体的背景那样复杂，就是存在服务提供者和服务接受者这样双方当事人，是在他们之间发生的权利义务关系，不存在生产者和第三人这些法律关系的主体。 不过，服务合同法律关系的复杂性，表现在服务内容的多样性。尽管服务合同的标的是服务行为，但是，根据服务给付行为的多样性内容，即在服务过程中行为与物的关系和服务结果是否具备特定性这两个标准，可以将服务区分为物型服务、行为型服务和叠加型服务三种类型。 物型服务合同，是指服务者将其劳务行为凝聚在特定的物中，使服务的成果物化，并将该物交付消费者，消费者予以受领的服务。例如修理、加工、定做某种物的服务。 行为型服务合同，是指服务提供者提供的服务是以纯粹的给付行为作为合同标的的服务合同，服务行为并不凝聚在特定的物之中。例如理发、咨询、诉讼代理等。 叠加型服务合同，是既有纯粹的给付行为，又有凝聚在特定物中的服务行为，因而具有物型服务和 行为型服务的特点。 区分服务行为不同类型的法律意义在于，对于物型服务合同，比照产品责任规则确定侵权责任或者合同的加害给付责任，而对于行为型服务合同，一般适用违约责任（加害给付责任），构成责任竞合的，可以选择侵权责任或者违约责任保护受害一方的债权人。叠加型服务合同，则应区分造成损害的原因，物造成损害的，适用物型服务的规则，而行为造成损害的，适用行为型服务合同的规则。 （二）开展自营业务的电子商务平台经营者的法定义务 由于电子商务平台经营者在自己的平台上开展自营业务，与自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者极为相似，并且与其主营业务即提供电子商务平台服务的性质完全不同，因此，《电子商务法》第37条第1款明确要求，电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。 《电子商务法》的这一规定，是赋予电子商务平台经营者在经营自营业务时特别的法定义务，即以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务。概言之，即电子商务平台经营者自营业务的标记义务，是其法定义务。通过履行标记义务，而使电子商务平台经营者自营业务与平台内经营者的销售商品或者提供服务的业务相区别，避免造成混淆，以至于误导消费者。这就是分业经营与混业经营的区别，尽管电子商务领域的混业经营能使多种业务相互促进、相互支持，做到优势互补，提高交易便捷度，但是分业经营与混业经营毕竟不同，对消费者的权益保障而言更是区别明显，因此，电子商务平台经营者进行混业经营，必须对自营业务进行明显标记，不得违反。 （三）电子商务平台经营者开展自营业务时的具体身份界定 由于电子商务平台经营者提供平台服务与自己直接作为当事人一方参与交易，存在根本的差别，法律上设置的权利义务也存在重要差别，因此，必须确定电子商务平台经营者在自己的平台上经营自营业务的具体身份。 有学者认为，电子商务平台经营者在电子商务活动中可因提供不同种类的经营活动而具有双重身份：第一重是平台经营者身份，第二重是平台内销售产品或提供服务的经营者身份。平台经营者在开展自营业务时，应当承担与平台内其他经营者一样的经营者责任。这样的看法应当进一步斟酌。 电子商务平台经营者自营业务，与其身份最为相似的，不是平台内经营者，而是自建网站作为电子商务平台进行销售或者服务的经营者。这是因为，平台内经营者的经营活动必须是在他人提供的电子商务平台上进行经营活动，构成典型的电子商务平台交易关系。而利用自建的电子商务平台进行交易活动，完全是自己的平台，不存在另外的法律关系主体，也不存在其他的法律关系。因此，电子商务平台经营者开展自营业务，电子商务平台就是自己的经营工具，跟用自己的门市房销售商品、提供服务没有两样。而平台内经营者的地位，相当于在他人的商场租赁商铺进行经营，性质并不相同。 基于这样的比较，可以确认，电子商务平台经营者开展自营业务的，其身份就是商品销售者、服务提供者。对此，有些解读者做出另外的说明，是不正确的。例如认为“平台经营者如果有自营业务，必以显著方式标明其自营业务，依此与平台内经营者的业务予以区分。如果因为相关的区分不够清晰，导致误导消费者，平台应当承担商品销售者或者服务提供者的法律责任”。应当看到的是，《电子商务法》第37条规定的前后两款，并非前者是后者条件的关系，而是不论电子商务平台经营者对自营业务是否进行清晰的标记，对于自己自营业务致消费者损害的，都应当属于销售者或者服务者的地位，而无须具备未履行自营业务应负显著标记义务的要件。 三、电子商务平台经营者自营业务的民事责任及承担 《电子商务法》第37条第2款关于“电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任”的规定，只是规定了开展自营业务的电子商务经营者承担民事责任的比照方法，没有规定具体的责任规则，因而应当按照这一条文规定的方法，确定其承担的民事责任性质 和具体规则。 电子商务平台经营者自营业务的民事责任包括以下两种类型： （一）电子商务平台经营者自营销售商品业务的民事责任 1.侵权责任法的产品责任 （1）电子商务平台经营者自营销售商品业务的产品责任构成要件 电子商务平台经营者自营商品销售业务，销售的商品造成消费者损害，符合《侵权责任法》规定的产品责任规则要求的，应当承担产品责任，赔偿受害消费者的损失。 构成产品责任，应当具备以下要件：第一，电子商务平台经营者销售的商品有缺陷。缺陷，在通常情况下，是在商品中存在的不合理危险，包括设计缺陷和制造缺陷，同时，产品存在合理危险但未尽充分警示、说明的义务，构成警示说明缺陷；在产品出厂时，当时的科学技术不能确定其是否具有不合理危险的，在投放市场时应当跟踪观察，发现后未尽充分的警示说明或者未尽召回义务的，构成跟踪观察缺陷。按照产品责任法对上述缺陷的要求进行判断，确认商品具有缺陷的，具备构成产品责任的关键要件。第二，电子商务平台经营者销售的缺陷产品造成消费者人身损害或者财产损害，且这种损害与使用缺陷产品具有引起与被引起的因果关系。具备上述要件，构成产品责任，自营销售商品业务的电子商务平台经营者作为商品销售者，应当承担侵权责任。 （2）电子商务平台经营者作为销售者承担产品责任的规则 电子商务平台经营者自营销售产品业务，在产品责任中的主体身份属于销售者，应当承担销售者承担的产品责任。尽管《侵权责任法》规定产品责任实行无过错责任原则，但是对销售者并不一律如此，应当遵守以下规则： 第一，在通常情况下，电子商务平台经营者自营销售商品业务造成消费者损害，在承担中间责任时实行无过错责任，即只要销售的产品有缺陷，且造成了消费者的损害，受损害的消费者向产品销售者主张承担责任的，无论电子商务平台经营者对产品缺陷的产生是否有过错，都应当承担中间责任，即在承担了中间性质的赔偿责任之后，有权向产品的生产者追偿，生产者须承担销售者承担中间赔偿责任所造成的损失。这说明，中间责任的性质是最终并非归责于自己的赔偿责任。当然，这种中间责任存在一定的风险，即制造缺陷的生产者一旦丧失赔偿能力，销售者承担责任后无法进行追偿。但是在理论上，中间责任并不是自己终究要承担的责任，享有追偿权，可将最终责任转嫁给最终责任人。 第二，电子商务平台经营者作为销售者，商品存在的缺陷如果是因自己的过错产生的，则实行过错责任原则，对因自己的过错造成的损害承担赔偿责任。如果受害消费者主张产品生产者承担赔偿责任的，承担了赔偿责任的生产者也有权向电子商务平台经营者追偿，电子商务平台经营者应当承担最终责任。 第三，电子商务平台经营者作为销售者，在符合法定条件时，承担无过错的最终责任。电子商务平台经营者承担无过错的最终责任的条件，是作为销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者。当具备这一要件时，电子商务平台经营者应当对自己销售的有缺陷商品所造成的损害，承担最终责任，赔偿受害消费者的人身损害和财产损失。 2.电子商务平台经营者自营销售商品业务的合同责任 电子商务平台经营者作为商品销售者，在履行电子商务买卖合同中如果违约等，应当承担合同责任。买卖合同的民事责任，包括缔约过失责任、合同无效责任、预期违约责任、加害给付责任、实际违约责任和后契约责任。在电子商务中，电子商务平台经营者在自营业务中作为销售者，缔约过失责任、 合同无效责任和预期违约责任都比较少见，常见的是实际违约责任和加害给付责任。在《合同法》中，后契约责任本来就包含在实际违约责任的规定之中，因此也就没有专门进行研究的必要。 电子商务平台经营者自营销售产品业务违反合同约定，例如质量不符合约定的要求，或者迟延履行造成消费者财产损失，都应当依照《合同法》的规定承担违约责任，继续履行、修理更换重做或者赔偿损失；构成商品欺诈的，应当依照《消费者权益保护法》第55条和《食品安全法》第148条规定，承担惩罚性赔偿责任，即普通商品欺诈承担价金三倍的赔偿，不足500元的赔偿500元；食品欺诈承担价金十倍的赔偿，不足1000元的赔偿1000元。 在商品买卖合同中，研究加害给付责任并没有太大的实际意义，因为销售的商品一旦存在缺陷而造成消费者的损害，既构成加害给付责任，也构成侵权法上的产品责任，形成违约责任和侵权责任竞合，应当适用《合同法》第122条和《民法总则》第180条规定，选择适用违约责任或者侵权责任，在结果上选择侵权责任显然对保护消费者权益更为有利，因而适用加害给付责任的机会并不多，且选择加害给付责任在目前法律规定的情况下，可能不会支持精神损害赔偿的请求。 （二）电子商务平台经营者自营提供服务业务的民事责任 电子商务平台经营者自营提供服务业务的民事责任，相比较于自营销售商品业务的民事责任，更为复杂，应当按照电子商务平台经营者自营提供服务业务的性质不同，确定应当承担的民事责任。 1.行为型服务合同的民事责任 商务平台经营者自营为消费者提供服务的业务，如果服务的性质属于行为型服务，由于服务 行为本身的瑕疵，造成消费者损害，构成违约责任，应当承担加害给付责任。 加害给付责任是指合同的债务人履行债务的行为有瑕疵，造成债权人的人身损害或者履行利益之外的财产损害等固有利益损害，应当承担的违约赔偿责任。由于加害给付责任通常符合《合同法》第122条规定的责任竞合规则，因此构成违约责任和侵权责任竞合，受害的债务人有权选择违约责任或者侵权责任起诉，保护自己的合法权益。 应当说明的是，《合同法》没有专门规定加害给付责任的条文，概括在第112条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定之中。依照《合同法》第122条规定构成责任竞合的，消费者可以选择侵权诉讼或者违约诉讼，保护自己的权益，请求损害赔偿。 目前发生的两起滴滴顺风车司机杀人案件，都在社会上产生了很大的影响。在笔者看来，网约车 属于行为型服务合同。在滴滴网约车平台上，有自营业务，也有非自营业务，性质并不相同。滴滴专车 等属于自营业务，因为滴滴专车的驾驶员属于滴滴网约车平台经营者的员工，双方有劳动关系，驾驶员是平台经营者的组成部分。当滴滴专车驾驶员在提供服务过程中，故意或者过失伤害接受服务的消费者，公司应当承担赔偿责任。滴滴顺风车的驾驶员并非滴滴网约车平台经营者的员工，其劳动关系在自己的工作单位，或者是无业人员，他们在滴滴网约车平台上提供代步服务，在电子商务交易法律关系中，属于平台内经营者，应当履行平台内经营者的义务，违反义务造成消费者损害的，应当自己承担 赔偿责任。电子商务平台经营者承担的义务，是《电子商务法》第38条的规则，首先，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，与该平台内经营者承担连带责任。其次，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。 咨询类的服务合同，提供咨询意见是其合同标的。如果咨询意见错误而导致接受服务的消费者的权益损害，应当承担违约损害赔偿责任。应当准确确定违约行为造成的实际损失，对实际损失承担违约损害赔偿责任。 2.物型服务合同的民事责任 物型服务包括两种基本类型：一是服务者以自己的给付行为加工新物，二是服务者的给付行为凝结于特定的物品之中。 物型服务提供的仍然是一种给付行为，其特点一是从劳务行为与物的关系看，物型服务的劳务行 为与物有直接关系，劳务行为附着、凝结于物，或者最终的劳务行为的结果指向于物；二是从给付结果的确定性看, 物型服务通过安排特定行为或者做出特定义务, 构成服务条款的关于特定结果的承诺，并且以该结果的交付为行为的结束。单从结果上着眼，这类服务跟物与金钱的交换关系基本相似。在实践中, 物型服务主要包括制作新物和对定做人的物进行特定加工、修理、改良等，例如定做衣物，给宠物做绝育手术等。 在理论和实践中区分物型服务与行为型服务的意义，在于物型服务中交付的标的物如果有缺陷，造成消费者的损害所产生的民事责任，类似于侵权责任中的产品责任，应当参照产品责任规则承担侵权责任。当电子商务平台经营者自营提供服务的业务属于物型服务时，如果交付的合同标的物有缺陷，造成消费者损害，应当适用《侵权责任法》第五章关于产品责任的规定确定侵权责任，而不适用违约责任的规定，可以对受害人合法权益保护得更好。 确定物型服务合同的侵权责任规则是： （1）适用无过错责任原则 对于物型服务合同因服务的物存在缺陷，因而造成消费者损害的，适用无过错责任原则。无论服务者对于服务行为加工成的新物，还是服务行为凝结于其中的物，只要存在缺陷，服务者就应当承担损害赔偿责任，以更好地保护消费者的合法权益。 （2）确定侵权责任的规则 第一，服务者以自己的给付行为定做的新物（定做之物）存在缺陷，造成他人损害的，服务者应当承担侵权责任。这种情况是说，物型服务合同中的物原本并不存在缺陷，但是交付给消费者时存在缺陷，该缺陷是服务者的给付行为所致，当该缺陷之物造成消费者损害的时候，服务者应当承担侵权责任。在这种情况下，服务行为之物相当于产品。定做之物的服务者，其身份与产品生产者的身份基本相同， 因此按照产品责任规则承担因物之缺陷所致损害承担责任，无可厚非，是救济接受服务的消费者之所必须。与产品责任不同的是，产品责任的责任主体存在生产者和消费者的区别，而服务之物存在缺陷所致损害，只有服务者一个责任主体，因此，其承担产品责任是适当的。 第二，服务者的给付行为凝结于其中的加工之物，因服务者给付行为而使该物存在缺陷，造成他人损害的，如果加工之物原来就存在缺陷，且因该缺陷而使消费者受到损害的，服务者不承担侵权责任。须具备的要件是，加工行为并未使被加工之物的缺陷状况发生改变，对于造成的损害不发生原因力，因而服务者才不承担侵权责任，损害赔偿责任应当由被加工之物的生产者、销售者承担。 第三，服务者的给付行为凝结于其中的加工之物原本存在合理危险，服务行为与其合理危险相结合而使其构成缺陷，因而造成消费者损害的，服务者应当与加工之物的生产者、销售者承担连带责任。产品中存在合理危险并不构成缺陷，只要进行充分的警示说明即可。但是，被加工之物原本存在的合 理危险与服务行为相结合，构成了产品缺陷，在致人损害中，均具有原因力，因而服务者与生产者应当承担连带责任，生产者已尽警示说明义务者，服务者承担主要责任；未尽警示说明义务者，生产者承担主要责任。 3.叠加型服务的责任 叠加型服务是服务行为与物叠加构成的服务合同，即在服务过程中，劳务行为依赖特定的产品或物，将其作为行为的材料、设备或者手段，完成特定给付行为的服务。在这种服务合同中，物的提供，分为服务者携带和消费者自备。前者是“服务者携带服务之物+服务者给付行为”，例如理发店用自己的染发剂，给理发的消费者染发；后者是“消费者自备服务之物+服务者给付行为”，例如消费者自带染发 剂在理发店请理发师为其染发。 由于叠加型服务是由物的提供和服务行为两个要素构成的，因此，当服务行为造成消费者损害时，应当区别造成损害的原因究竟是物之缺陷，还是服务行为。如果是服务行为所致，应当依照行为型服务损害赔偿规则确定赔偿责任的承担。如果损害的原因是物之缺陷，则应当适用物型服务致害责任的规则确定侵权责任。 叠加型服务中的服务之物，如果是服务者提供，且该物存在缺陷的，当由服务者承担赔偿责任，在其承担责任之后，向缺陷产品的生产者或者销售者追偿；如果是消费者自备服务之物，且该物存在缺陷，致使消费者受到损害的，也不能由服务者承担侵权责任，受到缺陷产品损害的消费者应当向产品的生产者、销售者请求赔偿。在后一种情况下，只有一种情况例外，即在消费者自备的服务之物存在缺陷，或者存在合理危险，服务者的服务行为存在过错，致使服务之物造成消费者损害的，服务者应当在其过错程度范围内承担损害赔偿责任。 四、结论 电子商务平台经营者在自己的平台上自营销售商品或者提供服务的业务，其法律地位与通过自建网站销售商品、提供服务的电子商务经营者相同，其身份就是商品销售者和服务提供者。对此，应当履行标记义务，即在电子商务平台上以显著方式标记区分自营业务和平台内经营者经营的业务。电子商务平台经营者自营业务的销售商品造成损害的，依照产品责任承担侵权责任，其他违约行为依照《合同法》《消费者权益保护法》《食品安全法》的规定承担违约责任。对自营业务的提供服务造成的损害，应当区分物型服务和行为型服务的区别，物型服务因服务之物的缺陷造成消费者损害的，参照产品责任规则确定责任；行为型服务造成损害的，依照《合同法》等的规定，承担违约责任，或者选择侵权责任保护消费者的权益。 |
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