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2018年10月26日中国法院网-法学-案例点评登载《围标是否构成串通投标罪》一文，肯定了围标构成串通投标罪。笔者根据自己的辩护经历，认为该文所载案例不构成串通投标罪，围标也不一定就构成串通投标罪。 【案情回放】 2017年2月至10月，李某等5人为了承建工程项目，谋求工程项目投标中标几率的最大化，通过租借甲乙丙丁等10家有投标资质的公司进行围标，并支付租借费用和垫付相应投标保证金，不论哪家公司中标，中标后项目都由李某等5人承建。李某等5人通过该种围标的方式中标4个工程项目，每个项目中标价格均超过200万元。 【原文评析】李某等5人的围标行为构成串通投标罪 李某等5人的行为从表面上看，在投标过程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投标罪的法定构成要件。但从实质上分析，其行为已经违背了招投标规范之初衷，李某等5人为了实现其中标目的，采用借用他人的资质、伪造投标资料等手段，以掩盖10份标书系同一主体完成或控制的事实，而同一主体制作或控制的10份标书必然会一致抬高或压低投标报价，或者投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，诱导招标人对最优报价产生误解而增大围标者的中标概率，使得围标者成为中标人，排挤其他投标人的公平竞争，其行为既侵犯了国家、集体和个人的合法权益，又扰乱了社会主义市场经济的自由交易和公正竞争秩序，主观故意明显，情节严重。 围标是典型的串通投标行为 李某等5人租借投标公司、代缴保证金、无论谁中标都由李某承建工程的行为无疑属于串通投标的弄虚作假行为，即该种围标是一种典型的串通投标行为。 围标金额达到了追诉情节 案例中，李某等5人采取欺骗等非法手段4次中标项目的金额均在200万元以上，故笔者认为李某等5人的行为构成串通投标罪。 【笔者分析】串通投标罪的主体分析《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。” 故，串通投标罪有两种情形： 一是投标人相互串通投标报价； 二是投标人与招标人串通投标。 因此，串通投标罪的主体限于投标人和招标人。 《中华人民共和国招投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。” 第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。” 由此可知，投标人应当是法人或其他组织，只有部分允许个人投标的科研项目，投标人可以是个人；招标人仅限于法人或其他组织。 因此，笔者认为，串通投标罪的主体应当是法人或组织，对依法允许个人参加招标的科研项目，其个人可能成为该罪主体。 此外，《刑法》的规定为“投标人相互串通投标报价”或者“投标人与招标人串通投标”，说明一旦成立该罪便应当有二人涉案，而且该二人为不同的投标人或投标人与招标人，否则不存在“相互”串通。而本案所列犯罪主体为李某等5人，并不是投标主体（法人或其他组织），不符合该罪的犯罪主体。 串通投标罪的结果要件根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，应当追究刑事责任。 因此，本罪的结果要件，要么是损害招标人或其他投标人利益情节严重，要么是损害国家、集体、公民合法利益。本案例不存在投标人与招标人串通的情形，重点分析是否存在“投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益”。 首先，该项目为公开招标，有意向的投标人都可以向招标人投标，且有意向的投标人并不知道他人投标事宜及是否投标，不存在排挤其他投标人的情况。 其次，该项目的投标、开标、评标程序合法，除该10家公司外没有其他投标人，故没有损害其他投标人利益的情况，也没排挤其他投标人的投标。 再次，10家投标公司中的中标公司，并没有证据证明损害了招标人利益。 故，没有证据证明李某等人人的行为损害了招标人或投标人利益。 围标行为违法，但并不一定构成串通投标罪无论如何，围标行为都是一种违法行为，违反了公平竞争实质，扰乱了市场经济秩序，但是否构成犯罪要严格依照“罪刑法定”原则，不构成犯罪的可行政处罚。 围标是指几个投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段和行为。围标成员达成攻守同谋，属于垄断或合谋定价行为，违反公平竞争原则。 《刑法》规定，投标人相互串通报价，损害招标人或其他投标人利益的，才构成串通投标罪，即满足两个条件：一是串通报价，二是有损害后果，二者兼具，缺一不可。 本案例中，由李某等人租借资质投标，可以认为是串通报价，但串通报价是否都会损害招标人或其他投标人利益，值得商讨且应有相应证据予以证明。如除该10家公司外有其他投标人，姑且可以推定损害了其他投标人利益，但遗憾的是案例中并没有显示有其他投标人；当然，是否损害招标人利益，笔者认为应当有相应证据支撑，不排除本案的中标人并不损害招标人利益甚至因报价过低而损害自身利益的情况。 因此，围标虽是一种违法行为，但并不一定是犯罪行为。 |
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