不当得利类型论与不当得利法的发展——建构一个可操作的规范模式” （中篇）

（本文接11月4日推送：“不当得利类型论与不当得利法的发展——建构一个可操作的规范模式”（上篇），经王泽鉴先生同意发布。文中信息根据王泽鉴先生讲座录音整理，尽可能还原王先生的原意。）

五、不当得利请求权的再构成

（一）绪说

1、不当得利类型化与不当得利请求权基础

关于不当得利的类型的构造，在日本、德国、台湾、瑞士、奥地利等很多的国家，甚至在最近欧洲框架下的不当得利法，都分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利又分自始欠缺给付目的（非债清偿），罗马法最根本的目的是消灭和解除契约条件的目的不达。非给付不当得利包括侵害权益不当得利，比如无权占用他人土地；支出费用不当得利，如误以为房屋为我所有而加以修缮；求偿不当得利就是清偿他人债务。因为构造、内容或功能不一样，所以现在的通说就把不当得利分为这两种。

南京大学有一位同学博士论文题目就是给付不当得利，那么希望各位同学也可以和贵校的老师写一个侵害他人权利的不当得利的文章，这个对大陆民法学不当得利的发展会有很大贡献。在类型论之下，我要谈的一个很重要的问题是不当得利请求权基础的再构成问题。

将不当得利分为上述两种有以下意义：第一，更能体现不当得利的功能；第二，更能明确不当得利请求权的要件；第三，使不当得利可操作、可实践、可学习。如果老师讲不当得利讲的太抽象，大家听完之后碰到案件的时候（要学会分析），比如说我在你的墙壁上或屋顶上挂一个广告，那么屋主向我请求损害赔偿，那么请求权基础在哪里呢？他说侵权法第二条第六条。那么你问有没有造成损害呢？没有损害就结束了。那么还能主张什么呢？主张《民法通则》第92条不当得利需要“致他人受到损失”，所以这个就没有请求权基础了。等一下我们会说到这个问题。

2、给付不当得利要和非给付不当得利的区别

给付不当得利要和非给付不当得利的区别在哪里呢？我这里画一个图。

从类型上来讲，给付不当得利一个特点是法律上不存在原因，包括自始不存在和嗣后不存在。这个在罗马法上自古就有，我们大陆民法上也应该这样解释。第二个就是契约解除，它的功能，就是调整私法上的财产变动。现在最要紧的是既然对二者加以区别，那么要件上就要重新调整。区别的意义不是认知性的目的，而是在法律要件的适用上。另外一个比较明确的规则就是让它具可涵摄性（德语Subsumtions-fähigkeit），即对它的构成要件给一个可以具体适用的概念，也就是概念化。实际上法律适用最重要的就是概念化。据我所知，大陆一般来说不太重视请求权基础，所以教科书不是针对请求权基础的要件来论述的，对这个概念的诠释也不是那么精确，所以常常造成法律适用上的困难。

给付不当得利的要件在哪里呢？第一、受利益。条文说“致他人受损害”，把它放到给付不当得利中就由给付关系取代了。因此“致他人受损害”的因果关系就不必再讨论了。但这里面牵涉到一个同样困难的问题：什么叫给付？（所谓给付，指有意识地，基于一定目的而增加他人财产。）第二、无法律上的原因。也就是给付目的没有达到，或者说给付中的债之关系不存在。

非给付不当得利分三种类型：1、权益侵害不当得利请求权：如物权战役他人房屋。2、支出费用不当得利请求权：如误他人之物为己有而为修缮。3、求偿不当得利请求权：如清偿他人债务。一些如程序原则、公序良俗等抽象条款的具体化，要建立在比较法的案例的类型上面，因为人家经过数百年的反复适用才形成了若干类型。我们可以在这些类型上有所借鉴。三种类型为权益（侵害）不当得利、支出费用不当得利和求偿不当得利。我们现在要讲的最重要的就是权益侵害不当得利，比如无权占用他人之物、侵害他人之物或财产权，或者添附。比如我拿你的肥料施到我的土地；另外一个例子如无权处分情况下对方善意取得。那么要件怎么说呢？受利益、侵害他人权利、无法律上的原因（即没有保有的正当性）。

我们先把这两个基本类型说一下。我们依序来讨论给付不当得利和非给付不当得利（主要是权益侵害不当得利）的类型。刚才我举的十五个例子，我希望我讲完这个课以后，同学能够有这个能力，或者说可学习性来看这十五个案例到底属于哪一类型，有没有构成不当得利，怎么去认定其要件。甚至我希望老师也可以将这些案例作为实例演习的题目。

我再说一次，看书很有用，听老师讲些实例题也很有用，但是也没有什么大用，除非你自己要写。在大陆，比如说我要看一个学校的法律教育，最简单的就是到图书馆走一圈，就能知道这个学校的法学水准、研究重点。比如哪些书多，那些书少，哪些书没有。在德国大学法学院中，如果有一本新书出来而图书馆放了旧版，学生参考旧版做出的报告会被退回的，因为引用旧版是一件很严重的事情。另外，教学方法也是在图书馆绕一圈就知道，大部分学生都在看书，很少有学生在写报告，那么这个学校偏重听讲，缺少实例演习。像这些都是我们需要努力去达成的学术水准。那现在我们讲这个给付不当得利，刚才提到说有一个交通大学的硕士生论文写不当得利。某种意义上来说，他可能比我更懂。

（二）给付不当得利请求权的要件

刚才第一点提到的不当得利构成要件是受利益。这个利益是来自于他人的给付，也就是说是给付关系，在台湾或者德国最高法院的判决包括日本，几乎都不再使用致他人利益受损失的概念，因为他受利益是基于给付而来的，这不再谈论困难的概念，什么叫做致因果关系，受损失，都用给付，凡是可以给付的，就是受有利益。情书，自不待言，给我道歉的书，道歉函，也是给付。道歉的事由不存在，道歉函请求法官，请求权依据是物权法34条所有权妨害请求权？245条占有呢？还是通则92条不当得利？两者决裂，请求返还情书，请求权基础何在？这些都是本身的研究，首先就是受利益。受利益包括财产权的取得、占有和登记。占有也是利益，登记也是利益。（比如）我房屋登记给你，买卖契约无效，所有权登记的本身就是不当得利，那我可以请求你取消，返还登记给我。

受利益的种类，这一点非常重要，在台湾早期的还原常常发生误会。不当得利的认定方法有两种，第一种，错误具体客体的认定。我不当得利是得到你一本书，这是个体具体的。利益在于对整个财产的观察，就你进来的时候，可能我财产会发生变动。所以这里面的两个事情是非常非常重要，有没有受利益是就具体个体而认定，利益存在不存在是就整个财产而观察。大家可能没听清，再说一遍。有没有受利益是具体个体个别而认定，利益存在不存在是就整体地观察财产的变动。这个是最基本的。举个例子说，我占用你的房屋，我的受利益是什么呢？如果说对整体财产观察，我节省了租金，我所受利益是本来需要出租金结果不用。但是如果具体地观察，我的受利益就是占用房屋的本身。那我占用房屋的本身，依其性质不能原物返还，应该返还相当于租金的价格偿还。所以这两个区别在决定给付不当得利里面特别重要，（即）所受利益之个别认定与所受利益存在不存在的总体财产认定。第二就是有没有无法律上的原因，就是我画的这个图，图中甲是受损，乙是受利，受利的过程分给付或非给付，那么一样受利益的是具体客体。不当得利首先要认定的受损利益，要很明确的说，因为将来请求权的客体就是这些利益。所以利益要很明确的，一开始就define它，precisely认定它，具体客体的认定不管是在给付还是非给付都是如此。

那么现在我们再讲一个无法律上之给付关系。当我们将给付不当得利作为一种类型来判断，台湾的最高法院在国民政府的时代，民国二十几年，甚至19年，就有给付不当得利做他受人给付的返还。但当时的给付跟现在不太一样，就是很早就有的。所以什么叫做给付呢，现在有个现代化给付的概念。给付本来也是债的清偿，给付是比如说履行他的义务啊，所有权移转给他啊等等。不当得利的给付要使他有目的化。所以有一个是说有意识的、基于一定目的的增加他人财产，这个叫给付，那么无目的地增加他人的，学术上称为给予。财产的给予，比如事实、劳务等等侵权行为，要有意识的，如果没有意识，不构成给付不当得利。这个很重要。那么基于这个目的，双重目的性，就是说，我给付是为了清偿债务，所以赠予，为损害赔偿。那到底给付目的何在呢？有一个解释原则。我们知道说契约解释原则无论在一般的契约形成都从契约受理人的观点去解释，就是说信赖的原则。解释契约的意思表示甚至认定，给付不当得利的给付是谁对谁给付也要从给付的受理人的观点客观地去认定他。将来各位同学在研究意思表示的解释、契约的解释都要从受理人的观点（出发）。这也是客观地交易性的现代解释方法。

致他人受损害由于时间关系我们就简单地说一下。致他人受损害已经由给付关系取代，所以现在在一般的法院的判决，在台湾，就不再使用致他人受损害，而使用因给付而受利益。但是问题并没有解决，问题又移到给付去了。为什么用给付这个概念呢？用给付是否比较好呢？这个是法学上的一个重大的理论上的进步，也是一个利益衡量。我们再看看下面有讲到三个功能。台湾的法院也不再使用这个了。为什么给付那么重要，为什么用给付的概念取代呢？这个是拉伦茨的学生在纪念拉伦茨的七十岁生日上提出的。拉伦茨是20世纪最伟大的法学家之一，也是20世纪末期德国最伟大的法学家之一。那么他为了纪念他的老师写了这篇三人关系和给付关系，这是全世界在研究不当得利的时候都会引用的。为什么用给付关系来代替呢，第一，要维持当事人的信赖，受益人来讲他应该向给付者返还其法律上原有利益，而不必向非给付者，被请求的人也要能够向请求人提出给付的请求。第二，合理的危险的分配，给付关系在违付契约风险的负担，彼此间的抗辩，同时履行抗辩、抵消，还有破产的承担。就是要在给付当事人之间处理，这是符合风险分配的问题。第三，（关于）谁能够向谁主张不当得利，提出一个较明确的判断基准。尤其在三人关系的不当得利，我们下面会讲到。当然这个判断基准并不是全无争议的，因为一个法律的概念是不会没有争议，另外一个争议移到另外一个争议，但这个争议新的被提出的比较有涵射性、明确性，但是问题还是在继续开始，换到另外一个层次而已。

什么叫无法律上的原因呢，就是欠缺给付目的，比如说本来要清偿债务，现在债务不存在。第二个是没有债权关系。所以学术上说实际上把它结合起来，就是确不确定其债务关系。给付目的结合主观说和客观说，但是台湾和德国目前都采欠缺给付目的，比如说我还你钱而实际上钱早就还了。我要赔偿你，侵权行为的要件根本不具备，所以没有损害赔偿的义务。给付的目的不存在。清偿债务经常是基于债务关系，那么契约也包括不当得利、侵权行为。

讲这个之前，我再讲一个各位同学可能想到的问题。给付不当得利在德国跟一个制度关系非常密切，就是物权行为无因性。物权行为无因性在大陆是一个非常有争论的问题，就是说物权的变动除了基础原因、行为、买卖之外，还要不要一个以物权变动为内容的法律行为和意思表示一致。也就是我们在跟学生讨论的时候常常出一个问题：我卖你两本书，你给我5张10元的纸币，有多少法律行为？如果在台湾，学生不能答这个的话呢，他民法不及格，民法考试不通过。在德国，不懂得这个的话呢，不要再念了。大陆没有那么严重，是不是呢？同学都会笑起来。但是，你不能不懂它，不懂它看德国书看不懂，看台湾书看不懂，不懂它不能分析大陆物权变动和债权的关系。即使我们没有，我们也要懂它。刚才我说，卖你两本书，是不是两个物权行为，你给我6张台币，或者说人民币，是6个物权行为，但是只有一个买卖契约。是不是这样子？如果你还不太明白的话，回去要多查查书。为什么在德国法上不当得利那么要紧呢？物权行为的无因性主要是维持法的安定，可是它变动之后，对方受理人就取得所有权，等于说出卖人基于无效之不成立的买卖契约以准所有权对方就取得所有权，但是他只能依据第34条，物上请求权主张，也就是用不当得利的债权关系。但是它如果不采物权无因性的话，它会主张所有物的返还请求权，甚至就是刚刚说的，92条那边，到底适用92条还是34条？92条说不当得利，34条说物权的请求权。那么如果有物权行为无因性的话，就适用92条，如果没有物权行为无因性的话，就适用34条。那么当然我们大陆觉得我们不当得利的适用范围就减少了。就这方面来讲，确实有若干减少，但是我举个例子，如果考试考一个题目：甲卖给乙一部车，十万元，乙又卖给丙十二万元，均未交付。后来发现甲乙之间的买卖契约不成立，当事人的法律关系如何？

我觉得要知道同学的能力，台湾德国日本韩国的法律教育之不同，不要谈法律教义理论课，都没有什么大的效果。出一个实例题，看大家怎么答。德国的人怎么解答实例题，日本人怎么解答实例题。实例题的解答就是法院判决的基本构造。甲卖给乙一部车，十万元，乙又卖给丙十二万元，后来发现甲乙之间的买卖契约不成立，无效被撤销，依物权行为无因性的时候，是怎么处理？不依物权行为无因性的时候，又怎么处理？如果依物权行为无因性的话，甲向乙主张不当得利。丙就是从有权处分的人乙取得所有权。如果不采物权行为无因性，乙对丙变成出卖他人之物的无权处分，那么同样会发生不当得利的问题，因为无权处分尚未取得构成不当得利。那么我们让了解不当得利和物权变动是非常有关系的，记得两个条文。债权通则92条和物权34条，一个是罗马上的物上返还请求权，一个是condictio不当得利，人类有史以来最重要的两个请求权关系。

（三）非给付不当得利：侵害权益不当得利

1、基本理论

我们下面再继续讲一个同样重要的问题，可能跟给付不当得利一样很重要的问题：非给付不当得利。刚才说到不当得利可以分为两个类型，一个是给付不当得利，比如说我书卖给你，我为你付劳务。刚才提到物权行为无因性在某种程度上限缩了不当得利的适用范围。但不当得利的适用范围还是很多，比如说劳务契约无效、货币的交易、买卖契约价金……仍然会发生不当得利。所以，虽然像法国、英国、瑞士没有物权无因性，不当得利还是在适用。所以，虽然适用范围会有影响，但基本上制度性功能还存在。

那我们今天讲非给付不当得利，意思就是说财产的变动、损益的变动不是基于给付。因为它种类很多，没有共通性。只要有共通性就不是给付了。所以它情形很多，称作非给付不当得利。也就是说它给付的财产的变动并不是基于给付、情形很多，它的共通性就是非给付。非给付的原因很多，可能是由于自己的行为、受益人的行为、受损人的行为、第三人的行为、法院法律的规定或者自然事件。这些非给付不当得利可以分三类。一个是侵害权利不当得利，无权占用他人之物，如喝别人的咖啡、取别人的纸张画画等。支出费用不当得利：误人之物为己有而为修缮。比如房屋所有权在订立买卖契约中，我先搬进去住，但所有权没有移转，我粉刷了房屋构成费用支出。另外一个是求偿不当得利，清偿他人债务。那么在这些中间，以侵害权利不当得利最为重要，我今天就想讲这个。实际上，每一个不当得利都可以写一篇博士论文。这次我看到一篇论文叫《求偿不当得利》，甚至我们支出费用都可以写一篇论文。所以我希望贵校能够成为不当得利法研究的重阵。

但不当得利很难，一个条件你要把日文念好；一个条件你要把德文念好。当这两个念好的时候，你才可以写。当然这两个要念好，我觉得语言很重要，在台湾像我们那一辈都是这样子。花一年的时间好好念日文，接受日本明治维新以来100多年的法学成果。花两三年念德文，可以学习2000多年来罗马法发展到德国的研究的法学成果。你看，两年跟2000年，一年跟100多年。很简单，早起一点，4点到5点念德文，5点到6点念日文，7点到8点念英文，然后再去上学。每天如此，数年之内一定大有成就.各位同学不知道，以前我在台大法律系工作的时候去拜访史尚宽的公子，问他史尚宽先生为什么能写那么多书呢？他说家父每天5点起床，写书写到9点上班。当时我听了深受感动，我说我不如史尚宽，他5点起床，我就4点半起床，所以我现在每天4点到4点半起床。清华大学说，天道酬勤。希望各位同学也能这样子，只要有规律就好，每天念一点。4世纪伟大的法学家说，要进入法律的殿堂，要牺牲多少个晚上的睡眠，我们希望各位同学也能如此。

2、侵害权益不当得利

那讲到非给付不当得利，我们说它一个，提一个权益不当得利好不好？上头几个例子我们就先不说它，我们先讲下面的这个情况。我们讲罗马法以来，这个上面举了一个例子，我这个写书啊有一个习惯，因为我书多嘛，我的书前面都有一些例子，然后说大陆司法考试有时候用我的例子在考试，哎，那你问我说，王老师，你这个例子从哪里来？有一些是抄人家的，有一些啊，是从法院的判决过来，提炼过来。有一次，我有一个习惯，我会设计争议的学说，成为一个案子。争议的学说，就是崔建元跟韩世远关于解除契约溯及利益物权的争论，那么我在写文章上面，我就把他们的争论设计成例子来讨论，所以各位同学啊，培养一个能力，设计案例，设计案例来讨论争议的学说，很多案子是设计样本，就是刚才说，法学的想象力，那么案例引导我们思考。如果你看一本书，没有案例的话，你啊，或者说我们在看的时候，就不会那么专注，但是我给你一个例子，当然给你一个例子会说，我就举个简单的例子，在别人的墙壁上我投影一个广告，能主张什么权利？就去写，就去想，就是重新检讨92条的构成要件，到底属于哪一个类型，要件有没有具备，致他人受损害什么意思，例子引导我们思考，培养我们的法学想象力。

我刚才说到的法官啊，跟我讨论的时候她拿出来一本《六法全书》，像你们这样子年纪的人呐，还是要读法条，新的法律要拿出来看一看。各位同学，出门的时候如果带一本《六法全书》在口袋上，等公共汽车，不来，安定下来读一读《六法全书》，是不是呢？不要东张西望。点菜来的很慢时，起码可以读二十个条文，是不是？最重要的，跟女朋友约会，带一本《六法全书》，是不是呢？这时候我就不会东张西望，等半天不来下次不约她了，她不来没有关系，我看侵权法第二条读到第八条，到十几条，就背啦，背到第十五条啦，要件啦，等到那个女同学就说：“我们去看电影。”“你看这一条怎么解释比较好？”这样大家就能安定心智，不会胡思乱想是不是？希望大家下次出门能够带一本，讨论问题的时候不要凭空去想，引用条文来讨论。我问你一个问题好不好，我们侵权法第6条有没有规定人身自由要受保护啊？有没有？你看，你不知道，我们第六条，没有人身自由要受保护，可是我们宪法37条，是保护人身自由，所以我们解释侵权法的时候需要做符合宪法的解释来出现人身自由。

现在我讲这个案例，罗马法创不当得利诉权法以来，各国近代立法都已经当成重点建构不当得利体系，这个权利侵害不当得利类型的发现。这个马丁内克，是一个著名的法学家，他用“发现”这个词，法学上的“发现”。我有一篇文章，翻译的外国的，就是耶林的Culpa in contrahendo，《形成权的发现》。这些都是属于法学里的发现，就是在耶林以前没有缔约上的过失，在泽克尔以前没有形成全的概念，他这个属于法学上创设一个概念，影响法学的进步。那么形成权利侵的不当得利，也是一个法学上的发现。就是说，我可以向你请求你侵害我权利的所获得的利益而不必具备、无需具备侵权行为的要件。就是不要有故意过失，不要不法性，第三，不要有损害。所以这是一个很重要很重要的问题，看条文看不出来，但是实务上很多，我们下面再说它。

那么台湾呢，也是这样子。我们下面有一个台湾最高法院九十九年台上字51号判决确认：不当得利以其类型可分为给付型不当得利和非给付型不当得利。前者系基于受损人有目的及有意识之给付而发生不当得利，后者乃由于给付以外之的行为（受损人、受益人、第三人之行为）或法律所规定成立之不当得利，而在非给付类型中不当得利中之权利侵害之不当得利，凡因侵害归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，欠缺正当性;亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益，而不具保有利益之正当性，即构成无法律上之原因，而成立不当得利。这个就是台湾不当得利很重要的发展，就是采取德国的学说，日本亦是如此，日本的书上也是这个样子，我们来介绍这个类型，这个类型适范围很广，你从这个条文看不出来，但是很重要。

3、请求权基础的建构——违法性说与权益归属说

那问题就在侵害他人权利构成不当得利的要件上呢，怎么去认定它呢？这个时候就发生一个很重大的争论，就是说我们到底是采用违法性说呢还是权益归属说，违法性说就是不当得利在于行为之不法，不法性，所以你看英国的不当得利法采用的是“by wrongs”，就是说不法性，可是这个理论呢，不能做概括的说明，我想文章大家也看到，我就不说它。那么现在比较通说的，我想台湾最高法院所说的，我们看下面一点，就是说权利有一定的利益内容，专属于权利人，归其享有，并具排他性，例如所有权的内容为物之使用、收益、处分，并排除他人的干涉，归属于所有人。违反法秩序所定权益归属而取得其利益者，例如无权处分他人之物致受让人善意取得，其取得价金，乃违反物权法上权益归属秩序，欠缺法律上的原因，应成立不当得利。也就是说，注重的不是行为的不法，而是没有保有的正当性，所以说违法性是用行为之不法，但是归属说就是说没有保有利益的正当性，来作为侵害他人权利的后期概念，也就是它的基础，因此我们再看它的构成要件。

法律的构成要件非常要紧，我们希望在座的同学在念条文的时候能够分析它的构成要件，要能够涵摄它，构成要件要能够解释它，什么叫隐私，什么要名誉，什么叫健康，都要能够解释它。还有就是我们侵权法的第二条说的财产法益，财产法益什么东西呢？财产法益包含两个，一个是财产权，一个是财产本身。这个就是要把握，因为每个要件就是反映立法者的价值判断。比如我们大陆，关于这个善意取得，分为遗失物，等等，但是没有分为货币啊，或者有价证券，这是另外一个要件的问题。所有利益，就是我们刚才说到的，侵害他人权益、非给付，这时候从哪个说，受利益还是侵害他人权利致受损？在这个讨论之中，一直有个争论就是说，在这个侵害权益类型的时候这个致他人受损害什么意思呢？现在这个通说是说他是侵害应归属于他人的权属内容，就是说所有人对物有使用、收益、处分的权益，而我对这个物进行了使用、收益，侵害了他的权益归属。第二，那么致他人受损害这个要不要维持呢？这个要维持，要维持损益变动关系的直接性，不要使不当得利的范围过于扩大，等一下我们再说。不当得利的范围扩大的时候，像法国民法典间接得利在扩大的时候，不当得利会侵害会弱化其他的请求权，所以才产生了不当得利的辅助性说，让不当得利的范围不要扩大。